SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0003/2013
Sucre, 3 de enero de 2013

SALA PLENA
Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente:01430-2012-03-AIC
Departamento:La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta promovida por Wilfredo Salgado Antonio, demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.num. 2) de la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010 Ley de Juegos de Lotería y de Azar; por la presunta vulneración de los arts. 115.II y 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE); arts. 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de agosto de 2012, a tiempo de presentarse recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00026-12 de 25 de julio de 2012, se plantea también acción de inconstitucionalidad concreta, demandando la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley 060, señalándose que la resolución antes indicada, sanciona a Wilfredo Salgado Antonio con el comiso definitivo de treinta y seis máquinas de azar y medios de juego, por desarrollar actividades sin licencia de operaciones, estableciendo además la multa de UFVs 180 000.-(ciento ochenta mil unidades de fomento a la vivienda), decisión en mérito de la cual, se señala nace la duda razonable y fundamentada de constitucionalidad en relación al art. 28 de la Ley 060, disposición que en su primer parágrafo establece que constituyen infracciones las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley y en el numeral segundo, determina que son consideradas infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFVs 5000.- (cinco mil unidades de fomento a la vivienda) por máquina o medio de juego; precepto cuya constitucionalidad se cuestiona por infringir el principio del non bis in ídem o doble sanción en un mismo procedimiento sancionador al pretender aplicar una doble sanción consistente en el comiso de las máquinas y una multa adicional, afectando de esta manera el contenido del art. 117.II de la CPE, concordante con el art. 8.4 de la CADH; y 14.7 del PIDCP, normas que forman parte del bloque de constitucionalidad y se encuentran vinculadas al derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia administrativa plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, aspectos garantizados por el art. 115.II de la CPE.

Concluye indicando que, la decisión final del recurso de revocatoria presentado contra la Resolución Sancionatoria 10-00026-12 de 25 de julio de 2012, depende de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, para evitar así la aplicación de una doble sanción por un mismo hecho.

I.2.Admisión y citación

Por AC 0726/2012-CA de 30 de agosto de 2012 (fs. 125 a 129), la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional revocó la Resolución 29-00023-12 de 13 de agosto de 2012, cursante de fs. 86 a 95, pronunciada por Mario Cazón Morales, Director de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) y admitió la acción, disponiendo se ponga la misma en conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, Alvaro Marcelo García Linera, en su condición de personero del Órgano que generó la norma impugnada, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere pertinentes, diligencia que se realizó el 8 de octubre de 2012 (fs. 167).

I.3.Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada

Mediante memorial cursante de fs. 326 a 332, Álvaro Marcelo García Linera, en su calidad de Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, respondió lo siguiente:

a)En el caso particular de la sanción administrativa prevista por el art. 28.I.2 de la Ley 060, el legislador ha adoptado una sanción única compuesta por dos elementos, uno principal (multa) como emergencia de la violación de la normativa vigente y otro secundario (comiso de bienes) como un elemento del “Iuspolitiae”, por razones de seguridad (precautelando la seguridad ciudadana) y salubridad (prevención de las ludopatías).

b)La Ley 060 tiene por objeto, tal como lo dispone en su art. 1, establecer la legislación básica de los juegos de lotería y de azar, instituir la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego y crear tributos de carácter nacional a esta actividad, esta legislación básica, determina un régimen sancionador, mismo que establece situaciones especiales por las que la administración del juego impondrá sanciones determinadas, cuando corresponda, ante la omisión o transgresión de sus determinaciones. Siendo esto así, queda claro que la función de la administración y la disposición de un sistema sancionatorio es pertinente y en coincidencia constitucional, ya que el régimen sancionatorio de la administración pretende garantizar los fines que se han dispuesto para la propia administración y en consecuencia para el propio Estado.

c)El régimen sancionatorio debe devenir de una Ley, requisito cumplido por la Ley 060, cumpliéndose también con el requisito de tipicidad.

d)Existen cuatro situaciones de derecho que plantea el art. 28.I.2 de la Ley 060:

1)En los casos de los juegos de lotería y azar la norma restringe la actividad discrecional y admite sólo aquella actividad que se entienda en el ámbito de la legalidad o que se encuentre tutelada por ella, además se señala que la sanción no sólo comisa la maquinaria no autorizada sino que multa al infractor, pues al haber actuado al margen de los postulados que la norma exige, es lógica la búsqueda de la composición de parte de la administración a la omisión, que en este caso, es la multa a fin de garantizar la vigencia del orden público, con esto queda desvirtuada cualquier pretendida inconstitucionalidad, puesto que la sanción es única con dos efectos, el comiso y la multa.

2)El aspecto plasmado en la disposición cuestionada, es una situación de derecho particular que tiene que ver con la facultad fiscalizadora del Estado y su poder tributario.

3)La licencia es la autorización que da el Estado a una persona natural o jurídica para la realización de una determinada actividad, en el caso de los juegos de lotería y de azar, las casas de juegos no podrán operar entre tanto no cuenten con el permiso legal -la licencia para hacerlo-, la contravención a esta disposición constituye una infracción a las disposiciones normativas que justifican la vigencia de las normas de orden público.

4)El Estado está en la obligación de cuidar y regular los juegos a ser autorizados, velando además por su coincidencia con la moral y las buenas costumbres, como parte del vivir bien que a su vez es uno de los valores que establece la Constitución Política del Estado. Además la salud, constituye una obligación positiva del Estado, por ello, cualquier actividad relacionada con la lotería y el azar, para ser legal, debe cumplir con el requisito de la permisión legal expresa, por tanto, el bien que se tutela jurídicamente es constitucional.

e)Finalmente, establece que la competencia compartida de los juegos de lotería y de azar, no es libre, sino que debe contar con una legislación básica, por disposición expresa del art. 297.1.4 de la CPE, por lo que en el ejercicio de dicha competencia, se promulgó la Ley 060, la cual entre otras cosas, norma la potestad sancionadora del Estado; por tanto, en el marco del principio de proporcionalidad de la sanción, la disposición cuestionada, ha establecido la gradación de penas en relación a la ofensa del administrado tanto a la autoridad administrativa cuanto a la sociedad, estableciendo una sanción única con un elemento principal y otro accesorio, en razón a la gravedad del agravio del administrado.

En mérito a los aspectos señalados, se solicita la declaración de constitucionalidad de la disposición cuestionada como inconstitucional.

I.3. Tramite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Administrativo TCP-SP-AD 037/2012 de 17 diciembre, se determino la suspensión del plazo procesal hasta el 2 de enero de 2013, por receso de fin de año, reanudándose el cómputo de plazo para emitir Resolución, dentro del plazo establecido.

II. CONCLUSIONES

Con la finalidad de desarrollar una coherente argumentación jurídica, cabe determinar antecedentes procedimentales con relevancia jurídico-constitucional, así como el contenido de las disposiciones impugnadas y el tenor literal de las normas de rango constitucional consideradas infringidas, tarea que será desarrollada a continuación.

II.1.Mediante Resolución Administrativa Ejecutiva 02-00033-12 de 30 de marzo de 2012, el Director Ejecutivo AJ, dispone habilitar días extraordinarios o inhábiles desde el día 1 de abril de 2012, hasta el 31 de mayo de 2012, para llevar a cabo operativos de fiscalización, inspección y control a las personas individuales y colectivas que desarrollan y explotan actividades y operaciones de juegos de lotería, azar, sorteos, promociones empresariales y sorteos con fines benéficos (fs. 1 a 3).

II.2.Se establece que por Acta de Decomiso Preventivo – JLAS, de 30 de mayo de 2012, se dispone el decomiso preventivo de treinta y seis máquinas tragamonedas y/o medios de juego no autorizados por la AJ, así como accesorios correspondientes a Wilfredo Salgado Antonio, declarándose la infracción por: i) Instalación de máquinas o cualquier otro medio de juego sin autorización de la AJ; ii) Utilización de máquinas u otros medios de juego que se activen u operen con dinero de curso legal nacional o extranjero; y, iii) Desarrollo de actividades de juegos no permitidos o prohibidos por la Ley 060 (fs. 14).

II.3.Por Auto de apertura de proceso administrativo 09-00034-12 de 31 de mayo de 2012, se inicia proceso administrativo contra Wilfredo Salgado Antonio, por la presunta comisión de las infracciones establecidas en el art. 28.I.2 incs. a), b) y c) de la Ley 060, concordante con los Arts. 11, 12 y 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 (fs. 21 a 22).

II.4.Por Resolución Sancionatoria 10-00026-12 de 25 de julio de 2012, el Director Ejecutivo de la AJ, establece la comisión de la infracción grave prevista en el art. 28.I.2. inc. c) de la Ley 060, concordante con el art. 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, contra Wilfredo Salgado Antonio, por haber desarrollado actividades de juegos de azar sin licencia de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego. Asimismo, se determina sancionarlo con el comiso definitivo de las treinta y seis máquinas de azar y medios de juegos, por desarrollar actividades sin licencia de operaciones y la imposición de la multa de UFVs 180 000.- (fs. 56 a 67).

II.5. Mediante memorial presentado ante el Director Ejecutivo de la AJ, Wilfredo Salgado Antonio, presenta recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00026-12, y al mismo tiempo, interpone acción de inconstitucionalidad concreta (fs. 71 a 77 vta.).
II.6. Por Resolución Administrativa (RA) 29-00023-12 de 13 de agosto de 2012, la AJ, resuelve rechazar la acción de inconstitucionalidad concreta por ser manifiestamente infundada y en consecuencia, ordena la remisión en consulta de la citada decisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional. Asimismo, ordena proseguir con el proceso sancionador de acuerdo a lo establecido en el art. 112.II.1 de la LTCP (fs. 86 a 95).

II.7.Normas consideradas inconstitucionales

Ley 060 de Juegos de Lotería y Azar de 25 de noviembre de 2010, en su art. 28.I.2, cuyo contenido normativo dispone lo siguiente:

“Artículo 28. (Infracciones Administrativas)

I.Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley.

2.Constituyen infracciones graves, sancionadas con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de cinco mil Unidades de Fomento a la Vivienda, por máquina o medio de juego:…”

II.8.Normas constitucionales consideradas infringidas.

II.8.1. Art. 117.II de la CPE, cuyo tenor literal dispone lo siguiente:

(…)

II.Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena.

II.8.2. Art. 115.II de la CPE, cuyo contenido dispone:

(…)

II.El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.

II.8.3. Art. 8.4 de la CADH, norma convencional que dispone:

(…)

4.El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos

II.8.4. Art. 14.7 del PIDCP, norma convencional que dispone:
(…)

7.Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En la presente acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, se activa el control normativo de constitucionalidad, en mérito a una denuncia concreta: la inconstitucionalidad del art. 28.I.2 de la Ley 060, por infringir el principio del non bis in ídem, al pretender aplicar una doble sanción consistente en el comiso de las máquinas y una multa adicional, afectando de esta manera el contenido del art. 117.II de la CPE, concordante con el art. 8.4 de la CADH; y 14.7 del PIDCP, normas que forman parte del bloque de constitucionalidad y se encuentran vinculadas al derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia administrativa plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, aspectos contenidos en el art. 115.II de la CPE.

Ahora bien, para realizar una coherente argumentación jurídica, la presente sentencia, en el marco de la denuncia de inconstitucionalidad realizada, desarrollará los siguientes ejes temáticos esenci...

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