SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0206/2014
Sucre, 5 de febrero de 2014

SALA PLENA
Magistrado Relator: Efren Choque Capuma
Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente: 00320-2012-01- AIA
Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad abstracta, interpuesta por Patricia Mancilla Martínez, Diputada de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 56, 58, 245, 250, 254, 258, 263, 264, 265, 266, 269, 315 y 317 del Código Penal (CP), por ser presuntamente contrarios a los arts. 8.I, 14.I, II y III, 15.I, II y III, 35.I, 58, 64.I y II, 66, 109.I y “157.1” (sic) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 13 de marzo de 2012, cursantes de fs. 167 a 186 vta., la accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Relación sintética de la acción

En virtud de la Constitución Política del Estado, vigente a partir del 7 de febrero de 2009, es necesario el implementar en nuestra legislación los avances logrados en materia de igualdad de la mujer boliviana, desterrando del orden constitucional todas aquellas normas que contienen elementos de machismo, patriarcales y colonizadores, permitiendo un avance real en materia de derecho e igualdad de género.

Bolivia ha ratificado varios convenios, convenciones, acuerdos y tratados internacionales, los cuales tienen rango de ley en el país; instrumentos normativos que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “…forman parte del Bloque de constitucionalidad”; es decir, tales instrumentos internacionales “forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad y del ordenamiento jurídico del sistema constitucional boliviano…” (sic). Al respecto, están la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración de Beijing de 26 de octubre de 1994.

Al mantenerse “…en vigencia el Código Penal de 1972, sin perjuicio de las modificaciones que se introdujeron, continúan vigentes algunos artículos que contienen elementos patriarcales del Estado y de desigualdad de la mujer…” (sic) Así:

El art. 56 del CP, referido al trabajo de las mujeres, menores de edad y los enfermos, no podrán ser destinados sino a trabajos dentro del establecimiento y de acuerdo a su capacidad; norma que impide que las mujeres privadas de libertad puedan desarrollar trabajos fuera del establecimiento carcelario o fuera del lugar donde se encuentren recluidas bajo cualquier forma de detención, a diferencia de los hombres que sí se encuentran habilitados para ser destinados a trabajos a realizarse fuera del recinto carcelario o del lugar donde guarden detención. Asimismo, este artículo establece la necesidad que a las mujeres les sea calificada su capacidad, a efectos de determinar los trabajos a los cuales puedan ser destinados, situación que no acontece con los hombres; al efecto, siendo que el art. 56 citado transgrede los arts. 8.II, 14.I y II, 109.I y “157.1” de la CPE, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala en su informe que a su vez recibió indagación relacionada, entre otros aspectos, que se «…mantienen vigentes normas con un lenguaje discriminatorio que en la práctica es la causa de la perpetuación de la situación de discriminación de la mujer en el ámbito laboral y de la diferencia de oportunidades» y recomienda al Estado (…) Implementar la legislación nacional y políticas públicas existentes destinadas a proteger a las mujeres contra actos de violencia y discriminación, y sus consecuencias en materia política, económica y social, asegurando que se aporten suficientes recursos para asegurar la aplicación efectiva en todo el territorio nacional” (sic).

El art. 58 del CP, determina que cuando la pena no excediera de dos años, podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias, exigiéndose a la mujer que para acceder a la detención domiciliaria, sea “su propia casa”, elemento que para la mujer puede ser imposible de cumplir, sea por su condición socioeconómica o porque producto de alguna circunstancia haya debido dejar de vivir en “su propia casa”, criterio que es “entregado a terceros” (sic), eliminándose el derecho de la mujer para que en esas circunstancias y cumpliendo las medidas de seguridad respectiva pueda elegir donde vivir; además, se impide a la mujer que pueda designar como lugar donde guardará detención a otro distinto, restringiéndole un derecho a ser ejercido de acuerdo a su realidad familiar o emocional, vulnerándose así, lo previsto por los arts. 8.II, 14.I y II y 109.I de la CPE.

El art. 244 inc. 2) del CP, prevé que se incurrirá en reclusión de uno a cinco años “El que en el registro de nacimientos hiciere insertar hechos falsos que alteran el estado civil o el orden de un recién nacido”; en el inc. 3) añade: “El que mediante ocultación, substitución o exposición, aunque ésta no comporte abandono, dejare a un recién nacido sin estado civil, tornare incierto o alterare el que le corresponde”.

Por su parte el art. 245 del citado Código señala que: “El que para salvar la propia honra o la de su mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana, hubiere incurrido en los casos de los incisos 2) y 3) del artículo anterior, será sancionado con la pena atenuada en una mitad”.

Esta última norma “…establece una causal de atenuación para el hombre que con el pretexto de salvar el honor de ‘su mujer’, (sin siquiera determinar la necesidad de que exista un vínculo entre el hombre y «su mujer»” (…) descendencia, puede alterar, ocultar o tornar incierto su estado civil u otros vínculos con el recién nacido, vulnerando los arts. 8.II, 14.I, II y III, 58, 64.I y II, y 109.I de la CPE.

El art. 250 del CP, sobre el “abandono de mujer embarazada”, determina que el que fuera de matrimonio hubiere embarazado a una mujer y la abandonare sin prestarle la asistencia necesaria, será sancionado con reclusión de seis meses a tres años, y que la pena será de privación de libertad de uno a cinco años, si a consecuencia del abandono la mujer cometiere un delito de aborto, infanticidio, exposición o abandono del recién nacido, o se suicidare.

Dicha norma es discriminatoria de la mujer que estando casada y embarazada es abandonada por su marido sin que le preste la asistencia necesaria, solo siendo penalizada la conducta de abandono de la mujer que no contrajo matrimonio con el hombre que la abandona, mientras que en la segunda parte del artículo, establece una presunción de culpabilidad contra la mujer en relación a una eventual interrupción voluntaria del embarazo, la cual puede estar determinada por un grave estado de salud, psicológico o físico, o porque su embarazo pueda ser producto de una violación, estupro o rapto; por lo que la normativa señalada transgrede los arts. 8.II, 14.I y II, 15.I, II y III, 66 y 109.I de la CPE.

El art. 254 del CP, referido al homicidio por emoción violenta indica que el que matare a otro en estado de emoción violenta excusable o impulsado por móviles honorables, será sancionado con reclusión de uno a seis años; determinando a punto seguido que “La sanción será de dos a ocho años para el que matare a su ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente, en dicho estado”.

El homicidio por emoción violenta es una de las principales figuras penales utilizadas por los hombres para matar a sus cónyuges y convivientes, aludiendo causales de infidelidad o hasta la negativa a tener relaciones sexuales, lo que implica dar una ruta de impunidad para el asesino de su conviviente o pareja que ha sido observada en varios informes de organismos internacionales que revisan la existencia de esta figura penal, situación que se ve agravada con el término de “motivos honorables”, por lo que este artículo transgrede lo establecido por el art. 8.II, 14.I y II, 15.I, II y III y 109.I de la CPE.

El art. 258 del CP, respecto al infanticidio, determina que la madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años.

El hecho de que el artículo mencione como causal del infanticidio la “fragilidad o deshonra de la mujer”, incorpora un elemento de discriminación en razón de ser mujer, constituyendo un elemento de patriarcalización de nuestra legislación, extremo que vulnera los arts. 8.II, 14.I y II y 109.I de la CPE.

El art. 263 del CP, refiere que el que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsión prematura, será sancionado con privación de libertad, de dos a seis años, si el aborto fuere practicado sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de dieciséis años, de uno a tres años, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer y, con reclusión de uno a tres años, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. La tentativa de la mujer, no es punible.

Dicha norma establece una presunción dolosa en la realización del aborto, sancionando a la mujer que en pleno ejercicio de sus derechos reproductivos, consagrados por el art. 66 de la CPE, decide realizar la interrupción voluntaria de su embarazo en condiciones de seguridad y antes de las doce semanas de embarazo. La sanción se aplica por el sólo hecho de realizar la interrupción voluntaria del embarazo, obligando de esta manera a las mujeres bolivianas a tener que recurrir a abortos realizados en condiciones de insalubridad y clandestinidad.

Al estar vigente el citado art. 66 de la Norma Suprema, la mujer adquiere el pleno derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo, por lo que las condiciones sanitarias y de establecimientos de salud en que el mismo debe ocurrir deberán ser regulados por los organismos pertinentes en el ámbito de la salud pública; bajo este criterio también quedan al margen de la Constitución los arts. 264 (aborto seguido de lesión o muerte) y 265 (aborto honoris causa), ambos del CP; toda vez, que los mismos parten del desconocimiento de la mujer en su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo ambas instituciones ser reguladas en el ámbito de la salud pública y no del derecho penal; por lo que los artículos citados vulneran los arts. 8.II, 14.I y II, 15.I, II y III, 35.I, 66 y 109.I de la CPE.

La penalización del aborto, en ese contexto, tiene una directa incidencia en el legítimo derecho a la salud de las mujeres, debiendo tenerse presente que la CEDAW ha recomendado revisar la legislación que penaliza el aborto, fundado en la preocupación de la elevada tasa de mortalidad materna por abortos ilegales; por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas recomendó a Bolivia la adopción de medidas necesarias, incluyendo medidas legislativas para afrontar el problema de la mortalidad de mujeres a causa de abortos clandestinos (E/C 12BOL/CO/2,2008).

Asimismo, la Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre población y Desarrollo realizada en El Cairo en 1994, se acordó “mejorar la salud y el bienestar de la mujer” y “reducir considerablemente el número de muertes y la morbilidad causados por abortos realizados en malas condiciones”.

El art. 266 del CP, refiere que cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada. Lo dicho contempla la necesidad que la acción penal haya sido iniciada por los delitos detallados, hecho inconstitucional, puesto que para que la persecución penal del Estado se active, basta la sola denuncia de los delitos mencionados, no siendo necesario el inicio de una acción formal a través de la presentación de una querella; asimismo, en ningún caso los delitos deben estar comprobados, puesto que ello implicaría esperar la conclusión de los procedimientos penales, por lo que para la realización del aborto en ese marco deberá interpretarse que basta con la sola denuncia de la víctima de esos delitos o de cualquier persona a su nombre.

El citado artículo señala igualmente que será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios. Al respecto, esta norma deberá interpretarse en el sentido que la determinación del peligro para la vida o salud física o psicológica de la madre debe ser de exclusiva responsabilidad de los prestadores de salud bajo cuyo cuidado se encuentre la mujer.

En cuanto al párrafo tercero del mencionado artículo, relativo a que en ambos (aborto a consecuencia de un delito o practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre), el aborto debe ser practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso; dicha norma debe interpretarse en el sentido que la autorización judicial sólo será necesaria en caso de incapacidad de la propia mujer y ante la ausencia de un representante legal o persona bajo cuya esfera o cuidado se encuentre y que pueda dar su consentimiento, máxime si nuestra legislación no contempla que la autoridad jurisdiccional está llamada a otorgar autorización y, menos, haya un procedimiento sumarísimo para tal objeto. En mérito a lo anteriormente desarrollado, el art. 266 del CP, es contrario a los arts. 8.II, 14.I y II, 15.I, II y III, 35.I, 66 y 109.I de la CPE.

El art. 269 del CP, prevé que el que se dedicare habitualmente a la práctica de aborto, incurrirá en privación de libertad de uno a seis años, previsión que sanciona a profesionales de la salud que prestan servicios requeridos por mujeres que ejercen plenamente sus derechos reproductivos, obligándolas a practicarse abortos en condiciones de clandestinidad e insalubridad; por lo tanto, la práctica habitual del aborto, entendido como la interrupción voluntaria del embarazo no es un delito, por lo que debe ser regulado por las autoridades pertinentes en el ámbito de la salud pública. Por lo previamente referido, este artículo vulnera lo establecido por los arts. 8.II, 14.I y II, 15. I. II y III, 35.I, 66, 109.I de la CPE.

Por su parte el art. 315 del CP, determina que el que con violencia, amenazas o engaños substrajere o retuviere a una persona con el fin de contraer matrimonio, será sancionado con reclusión de tres a diez y ocho meses; es una norma “…con inspiración machista da al rapto una sanción menor al ser con mira matrimonial, (…) el acto de violencia contra la mujer es el mismo” (sic). Por lo tanto, este artículo lesiona los arts. 8.II, 14.I y II y el 109.I de la CPE.
En cuanto al art. 317 del referido Código, que refiere que no habrá lugar a sanción cuando los imputados, en los casos respectivos, no teniendo impedimento alguno contrajeran matrimonio con las víctimas siempre que existiera consentimiento, antes de la sentencia que cause ejecutoria, plantea la impunidad para una conducta delictiva, por lo que dicha disposición mantiene un precepto discriminatorio, puesto que en casos de violación y otros abusos puede darse una suerte de impunidad del hecho cometido si el responsable contrae matrimonio con su víctima, criterio que va contra todos los estándares internacionales sobre esta materia; por lo que vulnera lo establecido por los arts. 8.II, 14.I y II y 109.I de la CPE.

En virtud de los antecedentes expuestos, las normas constitucionales citadas así como las razones y fundamentos de inconstitucionalidad que en cada caso se fueron indicando, con el fin de precautelar por la implementación del nuevo orden constitucional boliviano, impetra se declare la inconstitucionalidad, en el sentido establecido en el presente memorial de los arts.: 56, 58, 245, 250, 254, 258, 263, 264, 265, 266, 269, 315 y 317 del CP.

I.2. Admisión y citación

La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante Auto Constitucional (AC) 0283/2012-CA de 9 de abril, cursante de fs. 194 a 195, admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y dispuso que la misma sea de conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, como representante del Órgano que generó la norma impugnada, citación que se efectuó el 22 de junio de 2012 (fs. 232).

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante memorial presentado el 19 de julio de 2012, cursante de fs. 262 a 282, alegó lo siguiente:

Con relación al art. 56 del CP, corresponde hacer notar que cuando se aplican penas privativas de libertad, la autoridad jurisdiccional competente tiene la obligación de observar los derechos y garantías de la condenada o el condenado, y al establecer la prohibición de destinar trabajos, a la mujer, sino dentro del establecimiento y de acuerdo a sus capacidades, no se advierte la imposición de un trato desigual a las mujeres, menores de veintiún años y enfermos, sino, al contrario, es una previsión legislativa positiva para beneficiar a la mujer.

En efecto, se trata de una norma de protección especial, como parte de la política de reinserción social, de otorgar trabajo al interior del recinto penitenciario, de acuerdo a sus capacidades; por lo que la acción, en cuanto a la citada norma, carece de sustento.

Por lo aseverado, el citado artículo no vulnera el art. 8.II de la CPE, puesto que la norma pretende garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; así, el núcleo de regulación de la mencionada norma es constitucional.

Respecto a la vulneración del art. 14.I y II de la CPE (principio de igualdad y de no discriminación), es también coincidente con la aplicación del art. 56 del CP, ya que este artículo al no determinar una condición diferente en cuanto a la oportunidad de trabajo al interior del recinto penitenciario, lo único que hace es garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho al trabajo por parte de los privados de libertad; finalmente, en cuanto a la vulneración del art. 109.I de la CPE, en todo caso la norma impugnada garantiza el principio de igualdad en cuanto al ejercicio de los derechos porque permite favorablemente como dispositivo de privilegio y especificidad a favor de las mujeres, menores y enfermos, el ejercicio del derecho constitucional al trabajo.

En cuanto al art. 58 del CP, impugnado por la accionante argumenta que muchas mujeres pueden carecer de casa propia o haber dejado de vivir en su casa, impidiéndose que pueda designar otro lugar distinto al de su propia casa. Al respecto, bajo una interpretación extensiva de la norma, maximizando derechos y tomando en cuenta que el domicilio está en el lugar donde una determinada persona tiene su residencia principal, o ejercita su principal actividad, por lo que el derecho propietario es un elemento de análisis no fundamental; además, en el campo adjetivo se creó un instituto que se denomina “suspensión condicional de la pena”, en el art. 366 Código de Procedimiento Penal (CPP), lo que implica que existen mecanismos procesales alternos que desnaturalizan el alegato de trato desigual expresado por la accionante.

Con relación al art. 245 del CP, éste debe ser analizado a partir de una interpretación integradora con el art. 244 del mismo cuerpo legal, que regula a su vez la alteración o sustitución del estado civil, entre ellos, el que hiciere insertar hechos falsos que alteran el estado civil o el orden de un recién nacido o que el que mediante ocultación, substitución o exposición, aunque ésta no comporte abandono, dejare a un recién nacido sin estado civil, tornare incierto o alterare el que le corresponde; el citado artículo, en su marco de regulación establece dos grados de atenuación respecto a los supuestos indicados, lo que no deriva en un trato preferente o exclusivo alguno, menos aún por razón de género (femenino o masculino), sino que, en base a presupuestos de hecho inciertos, otorga favor a determinadas personas la posibilidad de realizar un acto que beneficie en condiciones de igualdad, este último bajo una interpretación correctora de la norma. En todo caso la norma de referencia sería inconstitucional siempre y cuando otorgara beneficio normativo a un determinado sujeto, excluyendo a otros por razones de sexo, género o generacionales.

Respecto al art. 250 del CP, es necesario analizar dos aspectos generadores de efectos jurídicos, por un lado, al ser el embarazo una situación biológica que permite la gestación de una nueva vida, el derecho pretende proteger de modo especial al nuevo ser, sancionando todo lo que pueda atentar contra su seguridad; esta situación ha llevado al legislador a garantizar la subsistencia y el resguardo de la mujer bajo el título de “abandono de mujer embarazada” con la condicionante de que este sea fuera del matrimonio, puesto que si la mujer fuese abandonada encontrándose casada, la conducta se subsumiría al tipo de “abandono de hogar”, aspecto que no fue tomado en cuenta en la acción presentada, al señalar que existiría una vulneración a los derechos de la mujer casada, cuando este supuesto de hecho se encuentra regulado por norma particular en el art. 248 del CP.

De otro lado, la segunda parte del tipo penal analizado tiene la finalidad de agravar la pena de quien abandona a la mujer embarazada, por generarse a cada causa de dicho ilícito otras consecuencias, como la posible comisión de abortos, infanticidios, exposición o suicidios. Con relación a esto puede interpretarse que el art. 250 del CP, pretende castigar la conducta de la mujer que voluntariamente interrumpe el embarazo a causa de una violación o enfermedad, aspecto que ya se encuentra normado y tutelado en el art. 266 del citado Código, cuando la finalidad del tipo penal analizado es agravar la pena de quien abandona a la mujer embarazada, por generarse a cada causa de dicho ilícito otras consecuencias, como la posible comisión de abortos, infanticidios, exposición o suicidios.

Respecto al art. 254 del CP, sobre el homicidio por emoción violenta, la accionante manifiesta que ésta es una de las principales figuras utilizadas por los hombres para matar a sus cónyuges y convivientes, aduciendo causales de infidelidad o incluso la negativa a tener relaciones sexuales, lo que implicaría dar una ruta de impunidad para el asesino de su conviviente o pareja, al establecer una sanción menor cuando se mata por un motivo “honorable”. Ningún tipo penal establecido en la normativa vigente tiene como finalidad que un ilícito se cometa, tal y como pretende afirmar la accionante, razón por la que es incorrecto sostener que se estaría generando una suerte de impunidad.

La atenuante, en la primera parte del articulado está referido al homicidio por emoción violenta, cumpliéndose el tipo, bajo la condicionante de que la persona que haya sido impulsada a su comisión por la fuerza de las circunstancias que han conmocionado su ánimo, dificultando el pleno dominio de sus acciones; al efecto, en el caso particular, el tipo atenuado se construye sobre la circunstancia idónea y externa a la persona que ha producido en ésta un estado de emoción violenta, dentro de la cual, toma la determinación de cometer el ilícito, ejecutándolo sin que su estado de emoción haya pasado. De ahí es imprescindible considerar precisamente el estado emocional de la persona, así como la violencia de la emoción, que en la doctrina se conoce como debilitación o disminución de los frenos inhibitorios, aspectos que justifican plenamente la atenuación de la pena, conforme a lo descrito.

La accionante argumenta que la posibilidad de tener una sanción menor cuando se mata por un motivo honorable daría carta blanca para que se cometan asesinatos realizados por hombres a sus parejas, siendo tal argumento errado, teniendo en cuenta que el segundo párrafo del art. 254 del CP, establece una agravante al tipo penal descrito -agravando la pena de un mínimo de 1 año de privación de libertad a 2 años, y el máximo, de 6 años de privación de libertad a 8 años- cuando la víctima fuera un ascendiente, descendiente o conyugue o conviviente, elemento que desvirtúa el argumento de la acción.

Por otra parte, fundamenta que el art. 258 del CP, al contener como causal del tipo penal a la fragilidad o deshonra de la mujer, incorpora un elemento de discriminación en razón de ser mujer, estableciendo condiciones de fragilidad o deshonra que constituyen un elemento de patriarcalización de nuestra legislación; sin embargo, el tipo penal inserto en este artículo atenúa la pena a favor de la madre que incurriere en dicho ilícito, por las características de las causas que puedan obligar a la persona a cometerlo. De ahí que dicha norma sólo puede tener como sujeto activo a la mujer, no por un elemento de discriminación, sino porque las características y los móviles de la conducta son especiales, estableciéndose en consecuencia una pena privativa de libertad atenuada por tales razones, por lo que el mismo no vulnera la Constitución Política del Estado.

Con relación a los artículos 263, 264 y 265 del CP, es necesario aclarar que en ninguna de las normas impugnadas se establece una presunción dolosa en la realización del aborto, ya que los tipos penales únicamente describen una conducta supuesta, atribuyéndole una sanción privativa de libertad. Sobre el hecho que se sancionaría a la mujer que, supuestamente en el ejercicio de sus derechos reproductivos decide abortar, en condiciones de seguridad y antes de las doce semanas de embarazo, son extremos que no se hallan regulados en norma alguna; por lo que se debe aclarar que si bien la Constitución garantiza los derechos sexuales y reproductivos, de acuerdo a lo establecido por el art. 66, dicha norma de ninguna manera establece el derecho reproductivo como el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, por lo que el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos no implican el derecho al aborto.

Se debe tener en cuenta que la tipificación de la figura del aborto, responde a principios constitucionales, basados en el respeto por la vida (como derecho fundamental), siendo sustentado además por la legislación especial, como es el caso del Código Niño, Niña y Adolescente, en el que se hace referencia a los derechos del concebido. En consecuencia, que las mujeres tengan que recurrir a condiciones insalubres y de clandestinidad, transgrediendo la norma penal, vulnerando el derecho de otro ser y además, poniendo en peligro su propia integridad física; constituye simplemente la comisión de un hecho delictivo, que desde ningún punto de vista puede ser justificación para la despenalización del aborto. Al efecto, la acción interpuesta en el presente caso, contrario a demandar la inconstitucionalidad de una norma del sistema jurídico vigente, pretende exigir un derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, no siendo esta la vía pertinente para hacer valer tal pretensión.

Es necesario hacer notar que la accionante solamente incluye nominalmente la impugnación de los arts. 264 y 265 del CP, por lo que no hubo la debida fundamentación respecto a estos dos artículos del mencionado Código.

Sobre el aborto impune previsto en el art. 266 del CP, es necesario aclarar que dentro de los delitos contra la libertad sexual, como ser la violación, rapto, estupro o incesto, según el art. 19 del CPP, se constituye en delitos de acción pública a instancia de parte, siendo esta concordante con el art. 17 del mismo cuerpo legal, que establece: “Cuando el ejercicio de la acción penal pública requiera de instancia de parte, la Fiscalía la ejercerá una vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el interés de la víctima. Se entenderá que la instancia se ha producido cuando se formule la denuncia del hecho”.

De la norma anteriormente citada, queda desvirtuado lo alegado por la accionante, sobre la necesidad de que la víctima requiera presentar querella para iniciar la acción penal, bastando sólo su denuncia para que la Fiscalía prosiga con la acción, incluso en ausencia de la misma, siendo concordante esta interpretación con lo establecido por el art. 11 del indicado cuerpo legal, que claramente establece que el titular de la acción penal es el Fiscal, quien debe continuar con el proceso hasta su conclusión.

En cuanto a la falta de necesidad de intervención judicial o autorización para el aborto, el legislador efectúa esta previsión, en mérito a que el Juez y el Ministerio Público en representación del Estado y de la víctima, mencionan que se hace imprescindible la autorización judicial; toda vez que, la concepción en estos casos se produce a causa de un delito, en consecuencia, es precisamente la autoridad judicial la que debe valorar y analizar la autorización de la interrupción del embarazo.

En consecuencia es el Estado (por medio de la autoridad judicial) y no los particulares quienes deben determinar la interrupción del embarazo producto de la agresión a la víctima, por lo que no existe vulneración a los derechos de ésta, otorgándole en todo caso una tutela judicial efectiva de acuerdo al art. 115 de la CPE.

Respecto al art. 266 del CP, en el mismo no se establece un tipo penal, sino una excusa legal absolutoria; es decir, una causal de exclusión de la responsabilidad penal; que para que sea válida y eficaz dentro de un proceso penal, se necesita la autorización de la autoridad judicial, caso contrario podría imponerse al autor una pena privativa de libertad.

En lo que concierne al art. 269 del CP, como se ha advertido previamente en el art. 66 de la CPE, si bien se establecen los derechos sexuales y reproductivos, no implica desde ningún punto de vista un derecho al aborto, ya que se debe aclarar que el Estado Plurinacional de Bolivia tiene como uno de sus pilares fundamentales el respeto a la vida.

El derecho a la vida no solamente se encuentra reconocido en la Constitución Política del Estado, sino también en los tratados y convenios sobre derechos humanos, los cuales forman parte del bloque de constitucionalidad, tal es así que la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento que también componen al referido bloque, en su art. 3 determina que todo individuo tiene el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; mientras que en su art. 30 prohíbe a los Estados a adoptar medidas que atenten contra el derecho a la vida; en el mismo sentido de protección a este derecho se manifiesta dentro del su preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el que se establece que todo ser humano tiene derecho a la vida.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocido como el Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la Ley 1430 de 11 de marzo de 1993, en su art. 4 establece que toda persona tiene derecho a la vida y que este derecho estará protegido por la Ley y en general, a partir del momento de la concepción, por lo que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; criterio que es compartido por nuestra legislación, concretamente dentro del Código Civil, en su art. 1 que establece que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida; en el mismo sentido se encuentra el Código Niño, Niña y Adolescente en su art. 2 en el que se declara como sujeto de protección al niño o niña, o todo ser humano considerado como tal a partir de su concepción.

A propósito del art. 315 del CP, la accionante arguye que el mismo tiene una inspiración machista a ser el rapto con mira matrimonial un acto de violencia contra la mujer y al otorgársele al delincuente una pena menor; al respecto es necesario aclarar que dicho artículo no puede ser considerado como un tipo penal aislado, sino que debe ser analizado conjuntamente con los arts. 313 y 314 de la misma normativa penal, que tipifican los delitos de rapto propio e impropio, tratándose de una excusa legal o atenuante de la responsabilidad penal.

El tipo penal de rapto, tutela la libertad de la persona raptada, sea del hombre o de la mujer, sanciona y penaliza una acción de fuerza, siendo los requisitos para la existencia del rapto con mira matrimonial, en primer lugar, la retención con violencia, amenazas o engaño de una persona por parte de otra; es decir, la figura se califica por dos hechos alternativos; la sustracción o retención de una persona contra su voluntad de un lugar donde se encuentre libre y segura a otro donde pasa a estar sometida al poder de otra persona, o la retención contra su voluntad allí mismo donde se encuentra. En segundo lugar, la retención, ha de ser realizada precisamente con la intención de contraer matrimonio con la persona raptada. Puede ocurrir que el rapto haya tenido otras motivaciones, surgiendo posteriormente en el raptor la intención matrimonial.

Este artículo exige ante todo que la acción delictiva tenga como móvil el contraer matrimonio, con una persona cierta y determinada, lo cual no deja de lado la conducta delictuosa, sino que la castiga en menor grado debido a que el móvil es matrimonial y no material o económico.

Tal atenuante que reduce la imposición de una pena privativa de libertad no responde a razones arbitrarias; toda vez, que el motivo que genera el hecho delictivo no persigue una finalidad económica, y tampoco vulnera el bien jurídico de la libertad, toda vez que el objeto de la conducta es la consumación del matrimonio, resultando válida la atenuante, por lo que no transgrede ningún precepto constitucional.

Finalmente, respecto al art. 317 del CP, dispone que no habrá lugar a sanción cuando los imputados del delito de rapto, sin tener impedimento alguno, contrajeran matrimonio con las víctimas, siempre que existiere libre consentimiento, antes de que la sentencia cause ejecutoria; al respecto es necesario el establecer que el derecho penal moderno es de última ratio; es decir, que su aplicación es la última opción para poder solucionar conflictos, es así que a diferencia del derecho civil o el derecho administrativo, los cuales solucionan o previenen conflictos, el derecho penal sólo sirve para pacificar la sociedad, reencaminar el conflicto para evitar la venganza privada por el delito; bajo esta lógica, como consecuencia del delito no siempre se deberá imponer una pena privativa de libertad, tal es el criterio de establecer excusas absolutorias o atenuantes a la pena como la establecida en el art. 317 del CP, o salidas alternativas, suspensión condicional de la pena o perdón judicial establecidos en los arts. 21, 366 y 368 del CPP.

En cuanto a las excusas legales, la doctrina penal establece que pueden ser de dos clases; las que hacen extinguir totalmente la pena, que serían las excusas absolutorias, y las atenuantes, que solamente atenúan la pena. También pueden distinguirse las excusas legales por su fundamento en razones utilitarias, de reparación y las que consideran los lazos familiares y sentimientos de afecto. En el caso del artículo impugnado de inconstitucional, estamos ante una excusa legal absolutoria porque extingue la pena, además de ser útil para la sociedad porque logra el fin del derecho penal, que es evitar la venganza privada, reparar el mal causado por el delito al existir el perdón de la víctima y establece lazos familiares al consolidarse un matrimonio. La naturaleza de las excusas legales absolutorias radica en consideraciones de política criminal, generalmente utilitarias o de conveniencia, cuando un hecho que reúne todos los requisitos para tipificarse como delito, se considera conveniente no castigarlo o en su caso atenuarlo; por otro lado, la no existencia de este artículo ocasionaría que se aplique una pena privativa de libertad contra el cónyuge de la víctima causándole más daño y desnaturalizando la existencia del derecho penal y los fines de la pena, por lo que el mismo no se contrapone a ningún precepto constitucional.

I.4. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

La presente causa fue sorteada el 10 de agosto de 2012 (fs. 1654 vta.), un segundo sorteo fue el 3 de octubre de 2012 (1795 vta.) y, finalmente, el tercer sorteo se dio lugar el 24 de julio de 2013 (fs. 2773), por lo que mediante Decreto Constitucional de 9 de agosto de 2013, se dispuso requerir al Defensor del Pueblo, la remisión de documentación complementaria, estableciéndose además la suspensión del plazo para la emisión de la presente resolución (fs. 2901), habiéndose remitido la documentación solicitada, se dispuso la reanudación éste, a partir de la notificación con el Decreto Constitucional de 13 de enero de 2014 (fs. 3960), por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se emite dentro el plazo legalmente establecido.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Los artículos demandados de inconstitucionalidad del Código Penal tienen el siguiente contenido:

“ARTÍCULO 56.- (Trabajo de mujeres, menores de edad y enfermos). Las mujeres, los menores de veintiún años y los enfermos, no podrán ser destinados sino a trabajos dentro del establecimiento y de acuerdo a su capacidad.

(…)

ARTÍCULO 58.- (Detención domiciliaria). Cuando la pena no excediera de dos años, podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias”.

(…)

ARTÍCULO 245.- (Atenuación por causa de honor). El que para salvar la propia honra o la de su mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana, hubiere incurrido en los casos de los incisos 2) y 3) del artículo anterior, será sancionado con la pena atenuada en una mitad.

Si el hecho fuere cometido con el de amparar o ayudar a la alimentación, cuidado o educación del menor o incapaz, la pena se atenuará en una mitad, o no habrá lugar a sanción alguna, según las circunstancias.

(…)

ARTÍCULO 250.- (Abandono de mujer embarazada). El que fuera de matrimonio hubiere embarazado a una mujer y la abandonare sin prestarle la asistencia necesaria, será sancionado con reclusión de seis (6) meses a tres (3) años.

La pena será de privación de libertad de uno (1) a cinco (5) años, si a consecuencia del abandono la mujer cometiere un delito de aborto, infanticidio, exposición o abandono del recién nacido, o se suicidare.

(…)

ARTÍCULO 254.- (Homicidio por emoción violenta). El que matare a otro en estado de emoción violenta excusable o impulsado por móviles honorables, será sancionado con reclusión de uno (1) a seis (6) años.

La sanción será de dos (2) a ocho (8) años para el que matare a su ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente, en dicho estado.

(…)

ARTÍCULO 258.- (Infanticidio). La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno (1) a tres (3) años.

(…)

ARTÍCULO 263.- (Aborto). El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsión prematura, será sancionado:

1) Con privación de libertad de dos (2) a seis (6) años, si el aborto fuere practicado sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de diez y seis años (16).

2) Con privación de libertad de uno (1) a tres (3) años, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer.

3) Con reclusión de uno (1) a tres (3) años, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento.

La tentativa de la mujer, no es punible.

ARTÍCULO 264.- (Aborto seguido de lesión o muerte). Cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuere seguido de lesión, la pena será de privación de libertad de uno (1) a cuatro (4) años; y si sobreviniere la muerte, la sanción será agravada en una mitad.

Cuando del aborto no consentido resultare una lesión, se impondrá al autor la pena de privación de libertad de uno (1) a siete (7) años; si ocurriere la muerte, se aplicará la de privación de libertad de dos (2) a nueve (9) años.

ARTÍCULO 265.- (Aborto honoris causa). Si el delito fuere cometido para salvar el honor de la mujer, sea por ella misma o por terceros, con consentimiento de aquella, se impondrá reclusión de seis (6) meses a dos (2) años, agravándose la sanción en un tercio, si sobreviniere la muerte.

ARTÍCULO 266.- (Abort...

Ver 128374 caracteres restantes

¿ Quieres ver la norma jurídica completa ?

Inicia Sesión
o,
Crea una Cuenta Gratis !