SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1303/2013

Sucre, 8 de agosto de 2013

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 02598-2013-06-AIC

Departamento: La Paz

º

En la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Ruy Fernando Pessoa Alcocer, en representación legal de “Somos Bolívar Televisión” ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), demandando la inconstitucionalidad del art. 40.8 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, por ser presuntamente contrario a los arts. 21.5 y, 6; y, 106 parágrafos I, II y III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 16 de enero de 2013, cursante de fs. 1 a 3 vta., el representante legal de “Somos Bolívar Televisión” dentro del procedimiento administrativo sustanciado en su contra por el Director Ejecutivo de la ATT, solicita se promueva acción de inconstitucionalidad concreta alegando los siguientes fundamentos:

Los arts. 21.5 y 6 y 106 parágrafos I, II y III de la CPE, reconocen y garantizan los derechos a la libertad de expresión, información y comunicación, con un alcance amplio en relación a los sujetos titulares de los mismos, incluyen también a las personas jurídicas e instituciones de comunicación, quienes cumplen una función social y constitucional transcendental de difusión de ideas, pensamientos, opiniones e informaciones; y, en cuanto al contenido de estos derechos, comprenden distintos bienes jurídicos fundamentales, objeto de tutela y protección constitucional, tales como: a) Expresión y difusión libre de pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación y a través de cualquier forma de expresión; b) Acceso a la información, individual o colectiva, para interpretarla, analizarla y comunicarla libremente; c) Prohibición de censura previa; y, d) Rectificación y réplica. Uno de los instrumentos imprescindibles en las modernas sociedades de masas para el ejercicio efectivo y pleno de estos derechos son los medios de comunicación social, entre ellos “Somos Bolívar Televisión”, que cumple un rol de vital importancia en un Estado Democrático de Derecho y en una sociedad heterogénea y pluralista como es la sociedad boliviana, por estas razones los medios de comunicación cumplen una función social pública y constitucional trascendental, que excede en demasía el mero interés empresarial, corporativo y comercial de los titulares de las respectivas licencias y contratos, es tan alto este valor institucional social y ético que cumplen los medios de comunicación, que la pérdida de sus licencias o terminación de sus contratos por incumplimiento del pago de derechos de uso de frecuencias por dos gestiones constituye un atentado a los derechos de libertad de expresión, información y comunicación de todos los ciudadanos que conforman el Estado Plurinacional de Bolivia, porque quedan estos derechos sociales subalternizados supeditados y condicionados a un valor económico; es decir, se rebajan estos derechos constitucionales vitales para la democracia a la condición subalterna de mercancías que ingresa a las arcas de la administración pública.

Por otra parte sostiene, que no se trata de que el Estado quede inerte frente al incumplimiento de las obligaciones económicas, por parte de los titulares de licencias y contratos; sino, que frente a estos incumplimientos debe asumir decisiones de manera efectiva proporcional y compatible con los derechos constitucionales que se ejercen a través de los medios de comunicación; pues, cuando se castiga por falta de pago de un valor económico, con la revocatoria o extinción de la licencia o del contrato de un medio de comunicación social, la repercusión es para cada uno de los ciudadanos que conforman el pueblo boliviano.

Finalmente, respecto a la relevancia de la norma impugnada refiere que esta tiene relevancia en el procedimiento administrativo que se viene sustanciando en su contra que se inicio con la Resolución Administrativa (RA) Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0842/2013 de 26 noviembre; por tanto, la resolución final dependerá de la constitucionalidad o no, de la disposición legal objeto de impugnación.

I.1.1. Trámite procesal de la acción y Resolución de la autoridad consultante

Mediante RA ATT-DJ-RA 0003/2013 de 17 de enero, cursante de fs. 37 a 42, el Director Ejecutivo de la ATT, rechazó la acción de inconstitucionalidad concreta argumentando lo siguiente: 1) La ATT es el órgano público que ejerce las funciones regulatorias, respecto a los servicios de telecomunicaciones en el marco de sus facultades previstas en la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, que no sólo le faculta otorgar licencias para el uso de frecuencias electromagnéticas que permiten la prestación de los servicios de telecomunicaciones, sino de administrar, fiscalizar, y en su caso, disponer la caducidad del contrato de concesión a los operadores que infrinjan la normativa por el incumplimiento del pago de derecho de uso de frecuencias por el lapso de dos gestiones; porque esta actividad está en resguardo de un recurso natural limitado de dominio originario del Estado, como es el espectro electromagnético, que no puede considerarse atentatorio contra los derechos a la libertad de expresión, información y comunicación, ya que esta facultad ya se encontraba establecida en el Decreto Supremo (DS) 28566 de 22 de diciembre de 2005, que no fue tachado de inconstitucional; y, 2) La norma impugnada, está destinada a que el concesionario que presta un servicio público autorizado por el Estado, cumpla con sus obligaciones contractuales, no resultando ser una sanción innecesaria, desmesurada o desproporcionada; en tal sentido el pago dispuesto por derecho de uso de frecuencias, constituye una obligación económica de los operadores y proveedores, para el uso y explotación de un recurso natural; por lo que, se enmarca dentro del marco Constitucional, de administración, protección y conservación de los recursos naturales, tales como el espectro electromagnético, por lo que no corresponde promover la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por “Somos Bolívar Televisión”, toda vez que no se infringen las normas constitucionales invocadas en la acción.

I.2. Admisión y citación

Mediante Auto Constitucional (AC) 0030/2013-CA de 14 de febrero, cursante de fs. 47 a 51, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la RA ATT-DJ-RA 0003/2013 de 17 de enero, en cuyo mérito admite la acción de inconstitucionalidad concreta, disponiendo se ponga en conocimiento de Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, como personero del órgano que generó la norma impugnada; a efectos de su apersonamiento y formulación de alegatos en el plazo de quince días, citación que se efectuó mediante cédula el 12 de marzo de 2013; conforme consta de la diligencia cursante a fs. 75.

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por memorial presentado el 27 de marzo de 2013, cursante de fs. 81 a 84 vta., se apersona y señala lo siguiente: i) Es competencia del Estado, a través de los entes que correspondan, regular, controlar y supervisar las actividades de varios sectores que se encuentran sometidos a regulación, entre ellos, de telecomunicaciones, asegurando que las actividades bajo su jurisdicción, operen eficientemente y contribuyan al desarrollo de la economía nacional y tiendan a que todos los habitantes del Estado puedan acceder a los servicios públicos; ii) La actividad de regulación, al margen de defender el interés público, también tiene que velar por armonizar los intereses de operadores y usuarios dentro el marco de la legalidad, de ahí que el Estado se reservó prerrogativas de controlar el funcionamiento de los servicios públicos y de otorgar el uso de bienes de dominio público a los prestadores de tales servicios, bajo la modalidad de permisos, licencias, autorizaciones y contratos; por ello, la existencia de normas jurídicas que otorgan la facultad del Estado para conceder a los entes reguladores, autoridad para inmiscuirse en el que hacer del sector económico regulado; iii) El sector regulado de telecomunicaciones, estableció que toda empresa que desee operar redes y prestar servicios al público, precisa de una autorización y licencia que el Estado, a través del órgano regulador, podrá otorgarle, por medio de la suscripción de un contrato, cuyo régimen jurídico es de derecho administrativo; y en el cual, se hallan incluidos el objeto, el plazo, las operaciones y los servicios de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación que se autorizan, el régimen de la calidad del servicio, las áreas de servicio y el cronograma de inicio de operaciones de cada servicio y zona, los derechos y tasas, las formas de terminación del contrato y las fianzas y otras garantías de cumplimiento; iv) Finalmente, la licencia es otro de los instrumentos jurídicos con los que cuenta la actividad regulatoria como sinónimo de autorización o permiso, denominado también título habilitante, lo que implica una forma de regulación y de ordenamiento de la actividad que puede ser prestada por un particular; las cuales pueden ser revocadas cuando concurran causales previamente establecidas en las leyes, lo que determinaría la conclusión de los contratos; v) La licencia y terminación del contrato en materia regulatoria, puede ser objeto de impugnación en la vía administrativa, sujeta a control jurisdiccional posterior mediante el proceso contencioso administrativo que necesariamente debe ser tramitado y resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia con facultades para ejercer control de los actos y decisiones que emite la Administración Pública, en este sentido es menester aclarar que la resolución de revocatoria no será efectiva en tanto estén pendientes recursos administrativos y jurisdiccionales; vi) El art. 311.II. numerales 1, 2 y 5 de la CPE, dispone que el Estado ejercerá la dirección integral del desarrollo económico y sus procesos de planificación, así como la administración de los recursos naturales que son propiedad del pueblo boliviano, respetando la iniciativa empresarial y la seguridad jurídica; en ese mismo sentido el DS 29894 de 8 de febrero de 2009, establece la estructura organizativa del Órgano Ejecutivo Plurinacional y reconoce en el Título X a las entidades de regulación sectorial, así el DS 0071 de 9 de abril de 2009, crea la Autoridad de Fiscalización y Control Social en los sectores de transportes y telecomunicaciones, agua potable, saneamiento y otros, con el objetivo de regular las actividades que realicen las personas naturales y jurídicas, privadas y comunitarias, públicas, mixtas y cooperativas en los sectores regulados, asegurando que se garanticen los intereses y derechos de los consumidores y usuarios, y que el aprovechamiento de los recursos naturales se ejerza de manera sustentable y de acuerdo con la Constitución Política del Estado y las leyes; y, vii) En el marco de lo anotado, el art. 40.8 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, es plenamente constitucional; pues, por un lado, el espectro radioeléctrico se constituye en un recurso natural de carácter estratégico y de interés público, por lo que, su uso debe estar ceñido a lo dispuesto por la Constitución y la ley y debe someterse a controles periódicos de cumplimiento de regulaciones económicas, como es el pago anual del derecho de uso de frecuencias; y, ante su incumplimiento cabe la reversión o anulación de los derechos de uso y aprovechamiento; la citada previsión, recogiendo la disposición constitucional del artículo 358, materializa la sanción que se debe imponer ante el incumplimiento de obligaciones económicas inherentes al uso de un recurso natural estratégico y de interés público, a saber, la revocatoria de licencias y terminación de contratos ante el incumplimiento de pago de derecho de uso de frecuencias por dos gestiones. Por lo expuesto, pide que se dicte sentencia declarando la constitucionalidad de la disposición impugnada.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados se estable lo siguiente:

II.1. Mediante contrato suscrito el 13 de noviembre de 2006, la entonces Superintendencia de Telecomunicaciones, concedió licencia a “Somos Bolívar Televisión” de Cochabamba, para la operación de red pública de telecomunicaciones y para la prestación del servicio de difusión de audio (fs. 9 a 28).

II.2. Por RA Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0842/2012 de 26 de noviembre, el Director Ejecutivo de la ATT, resolvió notificar a “Somos Bolívar Televisión”, por la presunta comisión de la causal de revocatoria de licencia y terminación de contrato, en virtud a lo establecido en el art. 40.8 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, otorgándole el plazo de cinco días hábiles administrativos, para que dicha instancia, remita la constancia de pagos realizados por derecho de uso de frecuencias de las gestiones 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 (fs. 5 a 7).

II.3. Se alega de inconstitucional el art. 40.8 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnología de Información y Comunicación, precepto que dispone lo siguiente:

“Artículo 40. (REVOCATORIA).La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, revocará las licencias y terminará los contratos, según corresponda por las siguientes causales:

(…)

8. En caso de que un operador o proveedor incumpla el pago de derecho de uso de frecuencias por dos gestiones”.

II.4. Normas constitucionales consideradas infringidas

En la presente acción de inconstitucionalidad concreta, el accionante considera vulnerados el derecho a la libertad de expresión, información y comunicación, señalando a este objeto los arts. 21.5 y 6, 106 parágrafos I, II y III de la CPE, que previenen lo siguiente:

“Articulo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:

(…)

5. A expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva.

6. A acceder a la información, interpretarla, analizarla y comunicarla libremente de manera individual o colectiva…”.

“Articulo 106.

I. El Estado garantiza el derecho a la comunicación y el derecho a la información.

II. El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad de expresión, de opinión y de información, a la rectificación y a la réplica, y el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusión, sin censura previa.

III. El Estado garantiza a las trabajadoras y los trabajadores de la prensa, la libertad de expresión, el derecho a la comunicación y a la información.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Mediante la presente acción de inconstitucionalidad concreta, se demanda la inconstitucionalidad del art. 40.8 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, por contener mandatos que lesionarían los derechos contenidos en los arts. 21.5 y 6; y, 106 parágrafos I, II y III de la CPE, cuando establece que la ATT, puede revocar las licencias y terminar los contratos en caso de que un operador o proveedor incumpla el pago del derecho de uso de frecuencias por dos gestiones, lo que constituiría un atentado a los derechos de libertad de expresión, información y comunicación de la ciudadanía, porque quedan supeditados y condicionados a un valor económico; rebajando estos derechos constitucionales a la condición subalterna de mercancías que ingresa a las arcas de la administración pública.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad concreta

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