SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1868/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA PLENA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de inconstitucional abstracta

Expediente: 01045-2012-03-AIA

Departamento: Chuquisaca

En la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Germán Antelo Vaca, Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad del Decreto Supremo (DS) 1020 de 26 de octubre de 2011, con relación a sus arts. 1, 2, 3.I y la Disposición Final Segunda, por presuntamente infringir los arts. 47.I, 165.I, 272, 300.I. numerales 7, 8, 9, 10, 21 y 29, 302.I numerales 7, 8, 18, 21, 26 y 28, 304.I numerales 6, 18 y 20 y III.6 y 7, 306.III, 308, 309.5, 311.II.5, 316.8 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 12 de junio de 2012, cursante de fs. 5 a 9 vta., el accionante expone los siguientes fundamentos:

Mediante DS 1020 de 26 de octubre de 2011, el Órgano Ejecutivo creó la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil (EBC), como una empresa pública nacional estratégica que tiene por objeto la ejecución de proyectos de infraestructura civil en todo el territorio del Estado y se dota de una situación de privilegio a los efectos de la contratación directa establecida en el inc. b) del parágrafo II del art. 72 del DS 0181 de 28 de junio de 2009.

El Decreto Supremo impugnado contraviene la Constitución Política del Estado en tres ámbitos: Orgánico Competencial, pues en su dictado debe intervenir necesariamente el Vicepresidente del Estado porque éste integra el Órgano Ejecutivo; de Organización Territorial, debido a que la EBC ejercería una función que constitucionalmente no le corresponde puesto que la ejecución de los proyectos que menciona son de competencia exclusiva de los niveles departamentales, municipales e indígena originario campesinos o de competencias constitucionales concurrentes y compartidas y, en este caso, el nivel del Gobierno central no puede ejecutar proyectos que son de su competencia privativas y exclusivas de los otros niveles; y, de Organización Económica, toda vez que la EBC es una forma estatal de organización económica, dentro del ámbito de su objetivo y actividad, tiene privilegios de contratación directa que no tiene ninguna otra empresa, más aún cuando esta forma de contratación, tiene ventajas que tampoco tienen las otras formas de organización económica. Por otra parte, en su estructura y organización no se garantiza la participación y control social, ni la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y beneficios. Los tres ámbitos referidos infringen tres tipos de normas constitucionales; una concerniente a la supremacía constitucional, otra respecto a la autonomía plena y, tercero, en lo relativo a la igualdad de la personas y el ejercicio de la iniciativa y actividad privada y otras formas de organización económica, expuestas a la discriminación por parte del Estado.

A diferencia de la anterior Constitución Política del Estado en la que el Vicepresidente no integraba el Poder Ejecutivo, conforme al art. 165.I de la CPE, el Vicepresidente, además de las funciones que cumple en la Asamblea Legislativa Plurinacional, integra el Órgano Ejecutivo, por tanto todo acto originado en esta instancia, debe contar con su firma, incluso para efectos de responsabilidad posterior; afirmación que es corroborada por los numerales 3, 4 y 5 del art. 174 de la CPE.

El art. 3.I del DS 1020, establece el objeto antes definido, más, no limita su campo de actuación al ámbito de las competencias del nivel central del Gobierno pues, los otros niveles de Gobierno, de acuerdo con lo previsto en los arts. 300.I numerales 7, 8, 9, 10, 21 y 29, 302.I numerales 7, 8, 18, 21, 26 y 28 y 304.I numerales 6, 18 y 20, de la CPE, establecen, respectivamente, competencias exclusivas de los niveles autonómicos aludidos en las normas citadas, de modo que la EBC, estaría impedida de intervenir en la realización de obras públicas relativas a las competencias de dichos niveles.

El Decreto Supremo cuestionado, al remitirse al art. 72.II inc. b), en su Disposición Final Segunda, confiere a la EBC, el privilegio de la contratación directa además de otros privilegios que no se da a ninguna otra empresa privada, comunitaria o social, lo que sería contrario a los arts. 306.II y III, 311.I y II.5, de la CPE, que establecen las formas de organización y sobre qué principios se fundamenta, por lo que la EBC debería estar sujeta a los principios de igualdad y transparencia, sin privilegios y exenta de un manejo discrecional de fondos públicos para el otorgamiento automático de garantías de contratación por el Tesoro General de la Nación (TGN) a favor de una empresa pública que contrata directamente con el Estado y que si fuera mediante licitación pública se podría obtener mejor calidad con menor costo; lo que en general, a este respecto, conlleva la violación de los arts. 47.I, 308 y 311.II.5 de la CPE.

Los privilegios mencionados en sus alcances conllevan un monopolio estatal en la ejecución de obras públicas señalada en el objeto del Decreto Supremo impugnado, en contravención del art. 316.8 de la CPE, puesto que no existe necesidad pública que justifique el monopolio de esta actividad.

El aludido Decreto Supremo, en cuanto a su estructura y funcionamiento, no cumple con el art. 305.5 de la CPE, que impone a las empresas garantizar la participación y control social sobre su organización y gestión, así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios; otro dato que demuestra la falta de transparencia.

La norma que se impugna, no se sujeta a las formas y contenido de la Ley Fundamental vulnerando el derecho a la primacía constitucional que tiene toda persona y también los legisladores, lo que hace que se quebrante el art. 410.I y II de la CPE; por otra parte, también el art. 272 de la CPE, relativo a la implicancia de la autonomía aludiendo que “los ciudadanos donde radican y se ejercen los gobiernos” tienen el derecho a que se respeten y cumplan las competencias que la Constitución les asigna.

Finalmente, los arts. 47.I, 308 y 311.II.5 de la CPE, confieren a las personas que se dedican a la industria y comercio los derechos de igualdad jurídica y de trato frente a otras formas de organización económica como la estatal, por lo que la iniciativa privada así como sus actividades no deben ser asfixiadas arbitrariamente, confiriendo monopolios y privilegios excesivos e irrazonables a las empresas del Estado.

I.2. Admisión y citaciones

Por AC 0628/2012-CA de 28 de junio, cursante de fs. 10 a 12, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción planteada por Germán Antelo Vaca, Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional y ordenó poner en conocimiento del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, como representante del Órgano que generó la norma impugnada, diligencia que se cumplió el 8 de agosto de 2012 (fs. 27).

I.3. Alegaciones del órgano que generó la norma impugnada

El Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, a través de Juan Marcelo Zurita Pabón, Jefe de Gestión Jurídica del Ministerio de la Presidencia mediante memorial presentado el 29 de agosto de 2012, cursante de fs. 177 a 187, informó lo siguiente:

El accionante desconoce o pretende desconocer que la Constitución Política del Estado, configura claramente las atribuciones de cada una de las autoridades del Estado, conforme a la independencia, separación, coordinación y cooperación de los Órganos del Estado.

Un decreto supremo no es más que una norma auxiliar que emite el Órgano Ejecutivo en materias donde no viene a ser constitucionalmente indispensable la ley, y si bien condicen con ésta en los caracteres de fuerza obligatoria, general y permanente, difieren porque el decreto supremo emana de un Órgano que no establece derechos y obligaciones, sino que determina únicamente los medios para hacerlos valer, por lo que son resoluciones cuya emisión compete solamente al Órgano Ejecutivo, en el ámbito de sus atribuciones y según sus facultades reglamentarias; es así que el art. 172.8 de la CPE, dispone que son atribuciones de la Presidenta o del Presidente del Estado dictar decretos supremos y resoluciones.

Como el conjunto de normas del ordenamiento jurídico no se aplican aisladamente se debe considerar que las Ministras o los Ministros de Estado, tienen como atribución de acuerdo al art. 175 de la CPE, proponer proyectos de decretos supremos y suscribirlos con la Presidenta o el Presidente del Estado. Además, la Vicepresidenta o el Vicepresidente, conforme al art. 153.I de la Norma Suprema, preside la Asamblea Legislativa Plurinacional, la misma que tiene atribuciones para dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas.

Ningún artículo del DS 1020, determina que hubiera por parte de EBC una especie de intromisión o injerencia del nivel central de Gobierno en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de los niveles de organización autonómica, ni asumiendo y ejecutando competencias exclusivas de los gobiernos autonómicos.

El argumento que enarbola el accionante sobre el art. 3 del DS 1020, que impugna, relativo al objeto de la EBC, incurre en imprecisiones e incongruencias cundo enumera determinadas competencias exclusivas de los gobiernos autonómicos departamentales, municipales y de las autonomías indígena originario campesinas, debiendo considerarse que en ningún momento afecta o viola las competencias asignadas, llegando a colegirse, por el contrario, que más bien, que la redacción utilizada en los numerales 7 y 8 del art. 300.I de la CPE sobre la planificación, diseño, construcción, conservación y administración de carreteras en la red departamental y de líneas férreas o ferrocarriles en el departamento, lo son de acuerdo a políticas estatales; además, en el orden de la autonomía municipal, el art. 302 señala sobre la competencia exclusiva de los gobiernos autónomos en su jurisdicción.

El art. 3 del DS 1020, al establecer el objeto de la EBC, en ningún momento se encuentra usurpando y/o invadiendo competencias correspondientes a los gobiernos autónomos departamentales o municipales, o autonomías indígena originario campesinas, toda vez que las mismas podrán continuar siendo ejercitadas por éstas en observancia de las competencias previstas en la Constitución.

Según el accionante, al referirse a la Disposición Final Segunda del DS 1020 y el inc. b) del art. 72.II del DS 0181, indica que injustificadamente se estaría confiriendo a la EBC un privilegio de contratación directa con otras instituciones o entidades del Estado, lo que, aparte de otros aspectos, conllevaría a un monopolio estatal en la construcción de obras públicas y que el Decreto Supremo impugnado, no cumple las disposiciones que obligan a las empresas a contratar con la participación de control social sobre su organización y gestión, así como de los trabajadores en la toma de decisiones y en lo beneficios, aspectos fácilmente desvirtuados porque las normas constitucionales que el accionante denuncia como infringidas de ninguna manera han sido transgredidas, pues la creación de la EBC no restringe a que cualquier persona natural o jurídica se dedique al comercio, la industria o cualquier actividad económica lícita, mucho más cuando la norma constitucional por su generalidad se refiere a innumerables ramas, rubros y cuestiones que pueden ser objeto de comercio, la industria o cualquier actividad económica en general, cuando EBC estará dedicada exclusivamente a los proyectos de infraestructura civil.

La acción muestra un absoluto desconocimiento de la Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS), puesto que la referida disposición final impugnada, sólo está relacionada a métodos de selección y otorgación de garantías de...

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