SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1868/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA PLENA

Magistrado Relator: Efren Choque Capuma

Acción de inconstitucional abstracta

Expediente: 01045-2012-03-AIA

Departamento: Chuquisaca

En la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Germán Antelo Vaca, Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad del Decreto Supremo (DS) 1020 de 26 de octubre de 2011, con relación a sus arts. 1, 2, 3.I y la Disposición Final Segunda, por presuntamente infringir los arts. 47.I, 165.I, 272, 300.I. numerales 7, 8, 9, 10, 21 y 29, 302.I numerales 7, 8, 18, 21, 26 y 28, 304.I numerales 6, 18 y 20 y III.6 y 7, 306.III, 308, 309.5, 311.II.5, 316.8 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 12 de junio de 2012, cursante de fs. 5 a 9 vta., el accionante expone los siguientes fundamentos:

Mediante DS 1020 de 26 de octubre de 2011, el Órgano Ejecutivo creó la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil (EBC), como una empresa pública nacional estratégica que tiene por objeto la ejecución de proyectos de infraestructura civil en todo el territorio del Estado y se dota de una situación de privilegio a los efectos de la contratación directa establecida en el inc. b) del parágrafo II del art. 72 del DS 0181 de 28 de junio de 2009.

El Decreto Supremo impugnado contraviene la Constitución Política del Estado en tres ámbitos: Orgánico Competencial, pues en su dictado debe intervenir necesariamente el Vicepresidente del Estado porque éste integra el Órgano Ejecutivo; de Organización Territorial, debido a que la EBC ejercería una función que constitucionalmente no le corresponde puesto que la ejecución de los proyectos que menciona son de competencia exclusiva de los niveles departamentales, municipales e indígena originario campesinos o de competencias constitucionales concurrentes y compartidas y, en este caso, el nivel del Gobierno central no puede ejecutar proyectos que son de su competencia privativas y exclusivas de los otros niveles; y, de Organización Económica, toda vez que la EBC es una forma estatal de organización económica, dentro del ámbito de su objetivo y actividad, tiene privilegios de contratación directa que no tiene ninguna otra empresa, más aún cuando esta forma de contratación, tiene ventajas que tampoco tienen las otras formas de organización económica. Por otra parte, en su estructura y organización no se garantiza la participación y control social, ni la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y beneficios. Los tres ámbitos referidos infringen tres tipos de normas constitucionales; una concerniente a la supremacía constitucional, otra respecto a la autonomía plena y, tercero, en lo relativo a la igualdad de la personas y el ejercicio de la iniciativa y actividad privada y otras formas de organización económica, expuestas a la discriminación por parte del Estado.

A diferencia de la anterior Constitución Política del Estado en la que el Vicepresidente no integraba el Poder Ejecutivo, conforme al art. 165.I de la CPE, el Vicepresidente, además de las funciones que cumple en la Asamblea Legislativa Plurinacional, integra el Órgano Ejecutivo, por tanto todo acto originado en esta instancia, debe contar con su firma, incluso para efectos de responsabilidad posterior; afirmación que es corroborada por los numerales 3, 4 y 5 del art. 174 de la CPE.

El art. 3.I del DS 1020, establece el objeto antes definido, más, no limita su campo de actuación al ámbito de las competencias del nivel central del Gobierno pues, los otros niveles de Gobierno, de acuerdo con lo previsto en los arts. 300.I numerales 7, 8, 9, 10, 21 y 29, 302.I numerales 7, 8, 18, 21, 26 y 28 y 304.I numerales 6, 18 y 20, de la CPE, establecen, respectivamente, competencias exclusivas de los niveles autonómicos aludidos en las normas citadas, de modo que la EBC, estaría impedida de intervenir en la realización de obras públicas relativas a las competencias de dichos niveles.

El Decreto Supremo cuestionado, al remitirse al art. 72.II inc. b), en su Disposición Final Segunda, confiere a la EBC, el privilegio de la contratación directa además de otros privilegios que no se da a ninguna otra empresa privada, comunitaria o social, lo que sería contrario a los arts. 306.II y III, 311.I y II.5, de la CPE, que establecen las formas de organización y sobre qué principios se fundamenta, por lo que la EBC debería estar sujeta a los principios de igualdad y transparencia, sin privilegios y exenta de un manejo discrecional de fondos públicos para el otorgamiento automático de garantías de contratación por el Tesoro General de la Nación (TGN) a favor de una empresa pública que contrata directamente con el Estado y que si fuera mediante licitación pública se podría obtener mejor calidad con menor costo; lo que en general, a este respecto, conlleva la violación de los arts. 47.I, 308 y 311.II.5 de la CPE.

Los privilegios mencionados en sus alcances conllevan un monopolio estatal en la ejecución de obras públicas señalada en el objeto del Decreto Supremo impugnado, en contravención del art. 316.8 de la CPE, puesto que no existe necesidad pública que justifique el monopolio de esta actividad.

El aludido Decreto Supremo, en cuanto a su estructura y funcionamiento, no cumple con el art. 305.5 de la CPE, que impone a las empresas garantizar la participación y control social sobre su organización y gestión, así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios; otro dato que demuestra la falta de transparencia.

La norma que se impugna, no se sujeta a las formas y contenido de la Ley Fundamental vulnerando el derecho a la primacía constitucional que tiene toda persona y también los legisladores, lo que hace que se quebrante el art. 410.I y II de la CPE; por otra parte, también el art. 272 de la CPE, relativo a la implicancia de la autonomía aludiendo que “los ciudadanos donde radican y se ejercen los gobiernos” tienen el derecho a que se respeten y cumplan las competencias que la Constitución les asigna.

Finalmente, los arts. 47.I, 308 y 311.II.5 de la CPE, confieren a las personas que se dedican a la industria y comercio los derechos de igualdad jurídica y de trato frente a otras formas de organización económica como la estatal, por lo que la iniciativa privada así como sus actividades no deben ser asfixiadas arbitrariamente, confiriendo monopolios y privilegios excesivos e irrazonables a las empresas del Estado.

I.2. Admisión y citaciones

Por AC 0628/2012-CA de 28 de junio, cursante de fs. 10 a 12, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción planteada por Germán Antelo Vaca, Senador de la Asamblea Legislativa Plurinacional y ordenó poner en conocimiento del Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, como representante del Órgano que generó la norma impugnada, diligencia que se cumplió el 8 de agosto de 2012 (fs. 27).

I.3. Alegaciones del órgano que generó la norma impugnada

El Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, Juan Evo Morales Ayma, a través de Juan Marcelo Zurita Pabón, Jefe de Gestión Jurídica del Ministerio de la Presidencia mediante memorial presentado el 29 de agosto de 2012, cursante de fs. 177 a 187, informó lo siguiente:

El accionante desconoce o pretende desconocer que la Constitución Política del Estado, configura claramente las atribuciones de cada una de las autoridades del Estado, conforme a la independencia, separación, coordinación y cooperación de los Órganos del Estado.

Un decreto supremo no es más que una norma auxiliar que emite el Órgano Ejecutivo en materias donde no viene a ser constitucionalmente indispensable la ley, y si bien condicen con ésta en los caracteres de fuerza obligatoria, general y permanente, difieren porque el decreto supremo emana de un Órgano que no establece derechos y obligaciones, sino que determina únicamente los medios para hacerlos valer, por lo que son resoluciones cuya emisión compete solamente al Órgano Ejecutivo, en el ámbito de sus atribuciones y según sus facultades reglamentarias; es así que el art. 172.8 de la CPE, dispone que son atribuciones de la Presidenta o del Presidente del Estado dictar decretos supremos y resoluciones.

Como el conjunto de normas del ordenamiento jurídico no se aplican aisladamente se debe considerar que las Ministras o los Ministros de Estado, tienen como atribución de acuerdo al art. 175 de la CPE, proponer proyectos de decretos supremos y suscribirlos con la Presidenta o el Presidente del Estado. Además, la Vicepresidenta o el Vicepresidente, conforme al art. 153.I de la Norma Suprema, preside la Asamblea Legislativa Plurinacional, la misma que tiene atribuciones para dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas.

Ningún artículo del DS 1020, determina que hubiera por parte de EBC una especie de intromisión o injerencia del nivel central de Gobierno en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de los niveles de organización autonómica, ni asumiendo y ejecutando competencias exclusivas de los gobiernos autonómicos.

El argumento que enarbola el accionante sobre el art. 3 del DS 1020, que impugna, relativo al objeto de la EBC, incurre en imprecisiones e incongruencias cundo enumera determinadas competencias exclusivas de los gobiernos autonómicos departamentales, municipales y de las autonomías indígena originario campesinas, debiendo considerarse que en ningún momento afecta o viola las competencias asignadas, llegando a colegirse, por el contrario, que más bien, que la redacción utilizada en los numerales 7 y 8 del art. 300.I de la CPE sobre la planificación, diseño, construcción, conservación y administración de carreteras en la red departamental y de líneas férreas o ferrocarriles en el departamento, lo son de acuerdo a políticas estatales; además, en el orden de la autonomía municipal, el art. 302 señala sobre la competencia exclusiva de los gobiernos autónomos en su jurisdicción.

El art. 3 del DS 1020, al establecer el objeto de la EBC, en ningún momento se encuentra usurpando y/o invadiendo competencias correspondientes a los gobiernos autónomos departamentales o municipales, o autonomías indígena originario campesinas, toda vez que las mismas podrán continuar siendo ejercitadas por éstas en observancia de las competencias previstas en la Constitución.

Según el accionante, al referirse a la Disposición Final Segunda del DS 1020 y el inc. b) del art. 72.II del DS 0181, indica que injustificadamente se estaría confiriendo a la EBC un privilegio de contratación directa con otras instituciones o entidades del Estado, lo que, aparte de otros aspectos, conllevaría a un monopolio estatal en la construcción de obras públicas y que el Decreto Supremo impugnado, no cumple las disposiciones que obligan a las empresas a contratar con la participación de control social sobre su organización y gestión, así como de los trabajadores en la toma de decisiones y en lo beneficios, aspectos fácilmente desvirtuados porque las normas constitucionales que el accionante denuncia como infringidas de ninguna manera han sido transgredidas, pues la creación de la EBC no restringe a que cualquier persona natural o jurídica se dedique al comercio, la industria o cualquier actividad económica lícita, mucho más cuando la norma constitucional por su generalidad se refiere a innumerables ramas, rubros y cuestiones que pueden ser objeto de comercio, la industria o cualquier actividad económica en general, cuando EBC estará dedicada exclusivamente a los proyectos de infraestructura civil.

La acción muestra un absoluto desconocimiento de la Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS), puesto que la referida disposición final impugnada, sólo está relacionada a métodos de selección y otorgación de garantías dentro de una sola clase de modalidad de contratación, la denominada contratación directa de bienes y servicios, la misma que está sujeta a cuestiones excepcionales y reglas especiales, tal y como determina justamente el parágrafo II del art. 72 del DS 0181.

La consideración precedente no transgrede ningún precepto relacionado a las formas de organización económica ni a sus principios, puestos que EBC constituye una parte más de la misma, por lo cual la iniciativa privada, como organización queda en plena libertad de relacionarse con el Estado al momento de la contratación de bienes y servicios. Concordante con esto es el hecho que la Constitución Política del Estado reconoce a las empresas públicas como una forma de organización económica.

Los aspectos relacionados con la contratación directa con otras instituciones y/o entidades del Estado, el método de evaluación de experiencia es una de tantas modalidades para la contratación que, además, es temporal, y encuentra pleno fundamento y respaldo en la experiencia que es exigida y obligatoriamente cumplida respecto a los profesionales que vaya a proponerse, y en el mismo sentido, lo relacionado a la disposición que manda al TGN con relación a las garantías para la contratación hasta un 30% del valor de la obra contratada, por lo que, de ninguna manera configuran trato discriminatorio a los titulares de organizaciones y empresas comunitarias, privadas y social comunitarias, toda vez que en ningún momento se fijan exenciones o montos menores de garantías, ni ningún tipo de ventaja para EBC.

Respecto a la ausencia de control social en la constitución de EBC se hace necesaria la alusión a la disposición contenida en el art. 133 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que define la estructura organizativa del Órgano Ejecutivo que establece que el Consejo de Participación y Control Social está conformado por las organizaciones sociales y sindicales reconocidas a nivel nacional, que deberá participar en el diseño de las políticas públicas y control social a la gestión pública en lo relativo a la administración de recursos fiscales, que no es del caso, sin que, independientemente que EBC no tiene por función u objeto la administración de recursos fiscales, no cierra en ningún articulado la posibilidad de participación del control social.

II. CONCLUSIONES

II.1. La norma impugnada por el accionante es el DS 1020, respecto del cual, específicamente, alude a los siguientes artículos:

“ARTÍCULO 1.- (OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto crear la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil.

ARTÍCULO 2.- (CREACIÓN). Se crea la Empresa Estratégica Boliviana de Construcción y Conservación de Infraestructura Civil, cuya sigla es “EBC”, como una Empresa Pública Nacional Estratégica, con personalidad jurídica de derecho público, de duración indefinida y patrimonio propio, con autonomía de gestión administrativa, financiera, legal y técnica, que se encuentra bajo tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

ARTÍCULO 3.- (OBJETO DE LA EBC).

I. La EBC tiene por objeto la ejecución de proyectos de infraestructura civil en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

(…)

DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA.- A los efectos del inciso b) del Parágrafo II del Artículo 72 del Decreto Supremo Nº 0181, de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, y por el plazo de tres (3) años computables desde la publicación del presente Decreto Supremo, se establece que:

a) La experiencia de la EBC podrá evaluarse en base a la experiencia de los profesionales propuestos;

b) Las garantías que suscriba la EBC por anticipos que reciba para la ejecución de obras y otros avales de carácter financiero requeridos para el cumplimiento de condiciones de contratación, contarán con el respaldo del TGN hasta un porcentaje equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la obra contratada. El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda comunicará al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas los montos correspondientes para su respectiva previsión”.

II.2. Las normas constitucionales presuntamente infringidas son:

II.2.1. Con relación a la presunta falta intervención del Vicepresidente en la firma del DS 1020

“Artículo 165.

I. El Órgano Ejecutivo está compuesto por la Presidenta o el Presidente del Estado, la Vicepresidenta o el Vicepresidente del Estado, y las Ministras y los Ministros de Estado”.

Relacionado, según el accionante, con los numerales 3, 4 y 5 del art. 174 que establecen:

“Son atribuciones de la Vicepresidenta o del Vicepresidente del Estado, además de las que establece esta Constitución y la ley:

(…)

3. Participar en las sesiones del Consejo de Ministros.

4. Coadyuvar con la Presidenta o el Presidente del Estado en la dirección de la política general del Gobierno.

5. Participar conjuntamente con la Presidenta o el Presidente del Estado en la formulación de la política exterior, así como desempeñar misiones diplomáticas”.

II.2.2. Con relación al objeto de la EBC y las competencias autonómicas

“Artículo 272. La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”.

(…)

Artículo 300.

I. Son competencias exclusivas de los gobiernos departamentales autónomos, en su jurisdicción:

(…)

7. Planificación, diseño, construcción conservación y administración de carreteras de la red departamental de acuerdo a las políticas estatales, incluyendo las de la Red Fundamental en defecto del nivel central, conforme a las normas establecidas por éste.

8. Construcción y mantenimiento de líneas férreas y ferrocarriles en el departamento de acuerdo a las políticas estatales, interviniendo en los de las Red fundamental en coordinación con el nivel central del Estado.

9. Transporte interprovincial terrestre, fluvial, ferrocarriles y otros medios de transporte en el departamento.

10. Construcción, mantenimiento y administración de aeropuertos públicos departamentales.

(…)

21. Proyectos de infraestructura departamental para el apoyo a la producción.

(…)

29. Empresas públicas departamentales.

(…)

Artículo 302.

I. Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción:

(…)

7. Planificar, diseñar, construir, conservar y administrar caminos vecinales en coordinación con los pueblos indígena originario campesinos cuando corresponda.

8. Construcción, mantenimiento y administración de aeropuertos públicos locales.

(…)

18. Transporte urbano, registro de propiedad automotor, ordenamiento y educación vial, administración y control del tránsito urbano.

(…)

21. Proyectos de infraestructura productiva.

(…)

26. Empresas públicas municipales.

(…)

28. Diseñar, construir, equipar y mantener la infraestructura y obras de interés público y bienes de dominio municipal, dentro de su jurisdicción territorial.

(…)

Artículo 304.

I. Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas:

(…)

6. Mantenimiento y administración de caminos vecinales y comunales.

(…)

18. Mantenimiento y administración de sus sistemas de microriego.

(…)

20. Construcción, mantenimiento y administración de la infraestructura necesaria para el desarrollo en su jurisdicción.

(…)

II. Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias concurrentes:

(…)

6. Construcción de caminos vecinales y comunales

7.. Promoción de la construcción de infraestructuras productivas”.

II.2.3. Con relación a la disposición final segunda del DS 1020

“Artículo 47.

I. Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo”.

“Artículo 306.

(…)

II. La economía plural está constituida por las formas de organización económica comunitaria, estatal, privada y social cooperativa.

III. La economía plural articula las diferentes formas de organización económica sobre los principios de complementariedad, reciprocidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica, sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia. La economía social y comunitaria complementará el interés individual con el vivir bien colectivo”.

Artículo 308.

I. El Estado reconoce, respeta y protege la iniciativa privada, para que contribuya al desarrollo económico, social y fortalezca la independencia económica del país.

II. Se garantiza la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales, que serán reguladas por la ley.

(…)

Artículo 311.

I. Todas las formas de organización económica establecidas en esta Constitución gozarán de igualdad jurídica ante la ley.

II. La economía plural comprende los siguientes aspectos:

(…)

5. El respeto a la iniciativa empresarial y la seguridad jurídica”.

Artículo 316. La función del Estado en la economía consiste en:

(…)

8. Determinar el monopolio estatal de las actividades productivas y comerciales que se consideren imprescindibles en caso de necesidad pública.

II.2.4. Con relación a la presunta omisión del control social

Artículo 309. La forma de organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal, que cumplirán los siguientes objetivos:

(…)

5. Garantizar la participación y el control social sobre su organización y gestión, así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios.

Artículo 410.

I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales.

3..Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante cuestiona la inconstitucionalidad del DS 1020 de 26 de octubre de 2011, específicamente los arts. 1, 2, 3.I y la Disposición Final Segunda por presuntamente infringir los arts. 47.I, 165.I, 272, 300.I. numerales 7, 8, 9, 10, 21 y 29, 302.I. numerales 7, 8, 18, 21, 26 y 28, 304.I. numerales 6, 18 y 20 y III.6 y 7, 306.III, 308, 309.5, 311.II.5, 316.8 y 410.II de la CPE, por cuanto: a) En su emisión debe intervenir necesariamente el Vicepresidente del Estado porque integra el Órgano Ejecutivo; b) La EBC ejercería una función que constitucionalmente no le corresponde debido a que estos proyectos corresponden al ámbito de las competencias exclusivas de los niveles departamentales, municipales e indígena originario campesinos y al ámbito de las competencias concurrentes y compartidas y, el nivel del gobierno central puede ejecutar proyectos que son de su competencia privativas y exclusivas; y, c) La EBC dentro del ámbito de su objetivo y actividad, tiene privilegios de contratación directa que no tiene ninguna otra empresa, y dentro de esta forma de contratación ventajas que tampoco tienen las otras formas de organización económica; además que en su estructura y organización no se garantiza la participación y control social.

En consecuencia, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de realizar el control de constitucionalidad que le encomienda a este Tribunal el art. 202.1 de la CPE. A ese resultado, antes del análisis del caso concreto, cabe referirse a algunos aspectos como el marco normativo constitucional y legal sobre el control de constitucionalidad y la acción de inconstitucionalidad abstracta, sobre la naturaleza de un decreto supremo, además de la jerarquía y supremacía constitucional.

III.1. El control de constitucionalidad

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en primer lugar, vela por la supremacía de la Constitución Política del Estado y, en ese orden, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales; funciones que siendo propias de la justicia constitucional, se traducen en el ejercicio de atribuciones específicas entre las que, tal como refiere el art. 202.1 de la aludida Norma Suprema, está la de conocer y resolver en única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales.

Si la acción es de carácter abstracto, como señala la norma constitucional mencionada, sólo podrán interponerla la Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas. Pues bien, en desarrollo de dicha norma constitucional, los arts. 103 y 104 de la Ley 027 de 6 de julio de 2010, reiteran el mismo texto constitucional, bajo los epígrafes de “procedencia” y “legitimación activa”. En ese sentido, la acción de inconstitucionalidad abstracta es un procedimiento constitucional por el que el órgano llamado a velar por la supremacía de la Constitución, a iniciativa de las personas legitimadas al efecto, confronta una ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto o cualquier género de ordenanzas y resoluciones no judiciales, en todo o en parte, con una o varias normas constitucionales que se entiende infringida o

infringidas, declarando, al cabo del control de constitucionalidad ejercido, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Para la resolución de una acción de inconstitucionalidad, vista la exposición que identifica la disposición o norma impugnada así como la o las normas que se consideran infringidas, el Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor interpretativa de la Constitución Política del Estado, aplicará, con preferencia, la voluntad del Constituyente, de acuerdo con sus actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto de la Constitución; asimismo, y no de manera restrictiva o limitativa, las interpretaciones sistemática y finalista de la Constitución. Contrastadas las normas aludidas, se establecerá si las impugnadas son compatibles con las tenidas por infringidas, sean en la forma como en el fondo, incluso, en su caso, de normas conexas a las declaradas inconstitucionales, sin que por causa alguna, pueda pronunciarse de oficio respecto de normas no impugnadas.

En ese contexto, el control de constitucionalidad se ejerce por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, entre otras acciones, a través de la acción de inconstitucionalidad abstracta y tal como refiere la SCP 0336/2012 de 18 de junio, el mismo “…se hace efectivo con posterioridad a la emisión de la disposición normativa cuya constitucionalidad se cuestiona, con la finalidad de retirarla del ordenamiento jurídico previa verificación de su incompatibilidad con el texto constitucional -principios, valores, derechos y garantías y normas orgánicas.

(…)

A través de este recurso se somete a control de constitucionalidad toda disposición legal de carácter normativo y general que con posterioridad a su emisión resulte contraria a la Constitución Política del Estado, en función a una interpretación de la disposición legal, desde y conforme la Norma fundamental, labor encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme la atribución contenida en el art. 202.1 de la CPE.

(…)

Finalmente, la declaratoria de inconstitucionalidad, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia constitucional, se efectuará por el fondo o por la forma, en este último caso, el control de constitucionalidad, consiste en efectuar un análisis desde el origen de la norma, si el órgano emisor es competente para emitir la norma impugnada y en el caso de la Ley, si se imprimió el procedimiento legislativo previsto por la Constitución Política del Estado para la formación de una ley, sea desde su elaboración, aprobación, promulgación y publicación. Dicho de otro modo, implica determinar la validez en la formación y aprobación de la ley”.

III.2. Los decretos y el órgano emisor

La SCP 0336/2012, nos señaló que: “A decir de Pablo Dermizaky Peredo, en su libro sobre Derecho Constitucional, decreto es: ‘…una norma auxiliar de la ley que emite el Poder Ejecutivo en materias en que no es constitucionalmente indispensable la ley formal, pero que reviste mayor importancia que los asuntos de mero trámite relegados a circulares y órdenes internas. El decreto se asemeja a la ley en que tiene fuerza obligatoria, general y permanente; pero difiere de ésta en cuanto al órgano del que emana y en que no establece derechos y obligaciones propiamente, sino los medios para hacerlos valer’. Las resoluciones en este sentido compete emitirlas al Órgano Ejecutivo, en el ámbito de sus atribuciones y según sus facultades reglamentarias, para el cumplimiento de las leyes(…) de acuerdo a la estructura jurídica vigente en nuestro país y conforme la disposición contenida en el art. 410.II de la CPE, es competencia de las entidades territoriales -nacionales, autónomas y descentralizadas-, emitir decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes; de ahí que el art. 172.7 y 8 del texto constitucional, establece como atribución del Órgano Ejecutivo -Presidente del Estado Plurinacional-, promulgar las leyes sancionadas por la Asamblea Legislativa Plurinacional y dictar decretos supremos. Dicho de otro modo, a diferencia de una ley, el decreto supremo establece disposiciones legales específicas que reglamentan las normas generales previstas por la ley, sin modificar o desconocer y mucho menos suprimir los derechos y obligaciones establecidas por ésta”.

III.3. Jerarquía normativa y supremacía constitucional

“El art. 410.II de la CPE, sitúa a la Norma Fundamental en la cúspide de la estructura normativa, lo que implica el reconocimiento de su jerarquía frente a cualquier otra disposición legal. En ese sentido, el texto constitucional, se encuentra en la cúspide de la estructura jurídica del Estado, constituyéndose en el sustento o fundamento de las demás disposiciones legales, de donde nacen los niveles jerárquicos en función al órgano que emite la norma, su importancia y el sentido funcional de la misma” (SCP 0336/2012).

Así, los principios, valores y todas las disposiciones normativas contenidas en la Constitución Política del Estado, constituyen la base para la emisión de toda disposición legal que emane del Órgano Legislativo u otro en el ámbito de sus competencias -entidades territoriales autónomas-; y, los actos de los órganos del Estado -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- no pueden abstraerse del control de constitucionalidad, por encontrarse sometidos a la Constitución Política del Estado, Norma fundamental del Sistema jurídico constitucional del Estado Unitario Plurinacional Comunitario Plurinacional de Bolivia (es el entendimiento de la SCP 0336/2012).

III.4. Análisis de caso concreto

Como se advierte del texto de la acción de inconstitucionalidad presentada, así como del texto desarrollado del informe prestado por parte del Órgano emisor de la norma impugnada, como se tiene señalado en el apartado II (Conclusiones) de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se identifica que la acción, por una parte, impugna el DS 1020, en la forma, debido a la presunta falta de intervención del Vicepresidente en la firma de dicho Decreto Supremo, así como, por otra parte, en el fondo: La presunta inconstitucionalidad del art 3 del DS 1020 referido al objeto de la EBC, con relación a las competencias autonómicas y la presunta inconstitucionalidad de la Disposición Final Segunda del DS 1020. Finalmente, alude a la inconstitucionalidad del DS 1020 con relación a la presunta omisión del Control Social.

III.4.1. Con relación a la presunta falta de intervención del Vicepresidente en la firma del DS 1020

La Constitución Política del Estado además de abordar en una Primera Parte la Bases Fundamentales del Estado y proclamar los derechos, garantías y deberes de las bolivianas, bolivianos y naciones y pueblos indígena originario campesinos; desarrolla la estructura y organización funcional, territorial y económica del Estado, en las Segunda, Tercera y Cuarta Parte, respectivamente, de dicha Norma fundamental.

En efecto, al referirse a la estructura y organización del Estado, la Constitución Política del Estado establece con claridad y en correspondencia al art. 12 de dicha Norma fundamental que prevé que el Estado se organiza y estructura su poder público a través de los Órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral, desarrolla en el Título II de la Parte Segunda lo relativo al Órgano Ejecutivo, el mismo que está compuesto por la Presidenta o el Presidente del Estado, la Vicepresidenta o Vicepresidente del Estado y las Ministras y Ministros del Estado (art. 163.I de la CPE); siendo atribución de esta envestidura, asumir la Presidencia del Estado, en los casos establecidos en la norma constitucional (art. 174.I de la CPE), mas, la Vicepresidenta o Vicepresidente del Estado igualmente preside la Asamblea Legislativa Plurinacional (art. 153.I de la CPE); por lo que no resulta ajena la atribución que se le asigna de coordinar las relaciones entre los Órganos Legislativo y Ejecutivo, participando al efecto en las sesiones del Consejo de Ministros, entre otros niveles de participación, o de coadyuvar en la dirección de la política general del gobierno.

En todo caso, en lo que concierne al dictado de decretos supremos, sin lugar a dudas, es una atribución de la Presidenta o el Presidente del Estado (art. 172.8 de la CPE); decretos supremos que son emitidos conjuntamente las Ministras y Ministros de Estado llamados a adoptar los actos de administración y ejecución de las políticas del gobierno.

En ese orden, resulta ineluctable que en el ámbito de la organización y estructura del poder público, las funciones de los Órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral están plenamente diferenciadas y por lo mismo, las atribuciones que les son asignadas, corresponderá ejercerlas en tanto se esté desempeñando una función específica.

En el caso del DS 1020 impugnado, el accionante, a partir de una lectura parcial de la Constitución Política del Estado, centra su exposición en el hecho que el Vicepresidente al ser parte constitutiva del Órgano Ejecutivo, a dicha autoridad le correspondía firmar o suscribir el Decreto Supremo impugnado, omitiendo considerar no sólo el que dentro del Ejecutivo tanto el Presidente, los Ministros y las Ministras así como el Vicepresidente tienen atribuciones propias sino que la persona titular de la Vicepresidencia, al presidir la Asamblea Legislativa Plurinacional, tiene otras atribuciones específicas en el ámbito de la presidencia de dicho Órgano legislativo.

Dicho de otra manera, al interior del Órgano Ejecutivo, mientras la Vicepresidencia tiene la atribución de asumir la Presidencia en casos específicamente establecidos, es atribución del Presidente, en marco de la Constitución, suscribir las resoluciones que, en general, son normas de desarrollo, especialmente de la ley y cuya emisión no corresponde a la Asamblea Legislativa Plurinacional en tanto aquéllas no establecen derechos y obligaciones, su emisión no está reservada al cumplimiento de un procedimiento legislativo o las normas que emita, materialmente, sólo pueden ser establecidas por ley.

De acuerdo a lo señalado, la acción presentada con el argumento que el DS 1020 no fuera constitucional por no llevar la firma del Vicepresidente carece de sustento por cuanto formalmente como se ha señalado, el Decreto Supremo impugnado no requería que esté firmada por el Vicepresidente del Estado.

III.4.2. Con relación al objeto de la EBC y las competencias autonómicas

La Parte Tercera de la Constitución Política del Estado, relativa a la estructura y organización territorial del Estado, entre las disposiciones generales previstas en su art. 269, aluden a que Bolivia se organiza territorialmente en departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos, de cuyas unidades territoriales emerge de la voluntad democrática de sus habitantes, formando de dicha organización también las regiones. Cada unidad territorial, en ese contexto, está dotada de autonomía.

La autonomía de las unidades territoriales, a su vez, supone entre otros aspectos, el ejercicio de facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por parte de sus órganos de gobierno autónomo, en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones, que son establecidas taxativamente en la propia Constitución Política del Estado y desarrollada en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización.

En lo que concierne a las empresas públicas, si bien éstas pueden estar referidas con relación a las del nivel central, departamentales y municipales (arts. 298.II.28, 300.I.29 y 302.I.26 de la CPE), la creación, control y administración de las empresas públicas estratégicas del nivel central del Estado corresponde a una competencia privativa de este nivel (art. 298.I.12 de la CPE), es decir, a aquella competencia de legislar, reglamentar y ejecutar que no pueden ser delegadas.

En otro ámbito, aunque no ajeno al ámbito de las competencias, están la competencias exclusivas del nivel central como las de planificación, diseño, construcción, conservación y administración de carreteras; construcción, mantenimiento y administración de líneas férreas y ferrocarriles, ambas de la red fundamental, así como la ejecución de obras públicas de infraestructura de interés, precisamente del nivel central del Estado (art. 298.II numerales 9, 10 y 11). Tales competencias, a manera de recordatorio, son aquellas en las que el nivel central de gobierno tiene sobre indicadas materias, facultades legislativas, reglamentarias y ejecutivas, y de las que, sólo las reglamentarias y ejecutivas puede transferir o delegar.

Así pues, el “ámbito de organización territorial” aludido por el accionante, comprende en realidad la distribución de competencias territoriales sean éstas privativas, exclusivas, concurrentes o compartidas en razón de la materia; respecto de las cuales las privativas sólo corresponden al nivel central y no son delegables.

Al respecto, una vez más, el accionante, limitó su exposición al desarrollo de las competencias exclusivas de las autonomías departamentales, municipales e indígena originario campesinas sin percatarse, por una parte, que las competencias privativas son aplicables al ámbito de su jurisdicción territorial y, por otra parte, que la EBC, cuyo objeto es la ejecución de proyectos de infraestructura civil en todo el territorio es resultado del ejercicio de una competencia privativa del nivel central de Gobierno expresamente establecida en la Constitución Política del Estado, por lo que no es evidente la inconstitucionalidad que el accionante acusa de los arts. 1, 2 y 3.I del DS 1020.

Finalmente cabe aclarar que, en la eventualidad de suscitarse un conflicto de competencia territorial positivo o negativo, con relación a la gestión administrativa de los niveles central y autonómicos, en un caso concreto, corresponderá sea tramitado dicho conflicto conforme a ley; no siendo la vía de la acción de inconstitucionalidad, determinar a priori sobre presunta realización de actividades en el ámbito de las competencias propias que crea corresponderle a los gobiernos autonómicos.

III.4.3. Con relación a la Disposición Final Segunda del DS 1020

La cuarta parte de la Constitución Política del Estado relativa a la estructura y organización económica del Estado, entre sus disposiciones generales, en el art. 306, establece que el modelo económico boliviano es plural; es decir, constituido por diversas formas de organización económica (parágrafo II) como son la comunitaria, estatal, privada y social cooperativa, de igual jerarquía ante la ley (art. 311.II.5).

Dichas formas de organización económica se encuentra articuladas sobre los principios (art. 311.II.3) de complementariedad, reciprocidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica, sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia, donde el ser humano se constituye en el máximo valor del Estado, determinando, además, que la economía social y comunitaria complementará el interés individual con el vivir bien colectivo.

Además que de acuerdo con lo previsto en el art. 308 de la Norma Suprema, el Estado reconoce, respeta y protege la iniciativa o privada, así como se garantiza la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales; en ese contexto, como refiere, la economía plural comprende también, el respeto a la iniciativa empresarial (art. 311.I.1) de la misma norma, señalada lo

cual no debe permitir soslayar que la forma de organización económica estatal comprende a las empresas publicas y que la función del Estado en la economía con relación a la producción de bienes o prestación de servicios, que consiste entre otras en el ejercicio de la dirección y el control de los sectores estratégicos de la economía. Si bien entre las funciones del Estado en la economía está el determinar, igualmente, el monopolio estatal de las actividades productivas y comerciales que se consideren imprescindibles en caso de necesidad pública, la EBC, en cambio, es creada como una empresa pública estratégica, en el marco de las previsiones normativas constitucionales, sin que, de acuerdo con los términos de su creación, esté configurada como una empresa monopólica.

Ciertamente, corresponde señalar que de acuerdo con una interpretación sistemática de la Constitución Política del Estado; es decir, no del entendimiento aislado de sus instituciones jurídicas, no es evidente que la Disposición Final Segunda del DS 1020, sea contraria a las normas constitucionales señaladas como infringidas por cuanto el hecho de que pueda evaluarse la experiencia de la EBC (empresa recién creada) en base a la experiencia de los profesionales propuestos, dicha disposición, así como las garantías que otorgue la empresa pública, por sí mismas, no son contrarias al derecho de otras personas a dedicarse a actividades comerciales o industriales o cualquier actividad lícita, que sí pueden hacerlo, desarrollando la iniciativa privada sin restricción, precisamente en el ámbito de una economía plural en la que, no sólo está la forma de organización privada sino también la pública, junto a la comunitaria y social cooperativa.

En este contexto, la EBC ni pone en riesgo por causa de un presunto privilegio, la actividad de la iniciativa privada, ni le exime de participar en igualdad de condiciones en los procedimientos de contratación de bienes y servicios que en casos concretos debiera convocarse. En efecto, la norma impugnada no impide la actividad económica privada lícita, pues, dicha disposición está relacionada a métodos de selección y otorgación de garantías aplicables a la contratación directa de bienes y servicios.

III.4.4. Con relación a la presunta omisión del control social

Sobre el particular, el accionante aduce que el DS 1020 supuestamente omite considerar en su estructura participación y el control social sobre su organización y gestión, así como la participación de los trabajadores en la toma de decisiones y en los beneficios, aduciendo que éste, de acuerdo al art. 309, es uno de los objetivos de la forma de organización económica estatal; sin considerar que es la propia Constitución que en su art. 241. IV prevé que será la ley la que establecerá el marco general para el ejercicio del control social, norma aún no desarrollada por la Asamblea Legislativa Plurinacional; es más, cabe hacer notar que dicha presunta omisión no es una cuestión que deba resolverse a través de una acción de inconstitucionalidad cuya naturaleza fue explícitamente desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la Presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Plena; en virtud a la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y los arts. 2, 28.I.1, 103 y 107 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; resuelve:

1º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD por la forma del DS 1020 de 26 de octubre de 2011.

2º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD en el fondo de los arts. 1, 2, 3.I y Disposición Final Segunda del DS 1020.

3º Declarar IMPROCEDENTE la pretensión del accionante con referencia a la presunta omisión del control social.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

PRESIDENTE

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA