Bolivia | SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL No 2056/2012 del 16 de Octubre de 2012

RESUMEN: Expediente: 00213-2012-01-AIC Departamento: La Paz

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2056/2012

Sucre, 16 de octubre de 2012

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Soraida Rosario Chánez Chire

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente: 00213-2012-01-AIA

Departamento: La Paz

La acción de inconstitucional abstracta interpuesta por Pedro Nuny Caity, Diputado de la Asamblea Legislativa Plurinacional; demandando la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011 Ley del Presupuesto General del Estado – Gestión 2012, por ser presuntamente contraria a los arts. 14, 30.II. 15, 343, 403, 410 y 411 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 2 de marzo de 2012, cursante de fs. 4 a 11, el accionante, expone los siguientes fundamentos de hecho y derecho.

Señala que el 23 de diciembre de 2011 fue promulgada la Ley 211, cuyo objeto es aprobar el presupuesto General del Estado del sector público para la gestión fiscal 2012 y otras disposiciones para la administración de finanzas públicas; sin embargo esta ley, introdujo regulación ajena, como es el de la Consulta Previa y Obligatoria totalmente modificada, tanto para los pueblos indígena originario campesinos en relación a la afectación de su territorio y a la población en general cuando su medio ambiente sea afectado por un emprendimiento; asimismo, contradice el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumentos ratificados por el Estado Plurinacional de Bolivia.

Por otra, refiere que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, restringe los alcances y previsiones protectoras del derecho a la consulta obligatoria en su fase y principio “previo”, en lo referido a proyectos del Estado, pretendiendo cambiar el mandato constitucional de lo “previo”; es decir, la consulta antes de tomarse alguna medida administrativa como es el estudio de evaluación de impacto ambiental.

También refiere, que entra en contradicción con el art. 30.II.15 de la CPE porque incumple el requisito constitucional de la consulta previa a los pueblos indígenas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas, toda vez que la Disposición Adicional Séptima, no se adecuo al art. 30.II.15 de la CPE y al Convenio 169 de la OIT, puesto que fue promulgada sin haberse previamente consultado a los pueblos indígenas, sobre si estaban de acuerdo o no con el diferimiento de los efectos y resultados de la consulta previa para la obtención de Licencia Ambiental como medio de aprobación de un Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, siendo que la actividad hidrocarburífera cuenta con bastantes antecedentes de aplicación de la consulta pública dentro del proceso ambiental, en este antecedente todos los pueblos y naciones indígena originarios campesinos de Bolivia debieron ser previamente informados y consultados sobre la Disposición Adicional Séptima, habiendo de esta manera el estado restringido la consulta previa.

Por otra, afirma que tiene también contradicción con el art. 343 de la CPE, ya que en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 aparece regulada la “consulta previa”, contradiciendo totalmente la disposición constitucional antes señalada, por cuanto, si una actividad o proyecto va a afectar al medio ambiente, como la actividad hidrocarburífera, la construcción de carreteras, deben ser consultadas e informadas previamente, no de manera posterior o diferida como establece la Ley Financial, de donde si de acuerdo al texto de la Disposición impugnada, el documento demostrativo de la activación de una consulta es un ”Acta de Entendimiento”, o sea un documento privado, y el objetivo final es obtener el “Convenio de Validación” es decir, la prueba de que se ha consultado, que los afectados otorgaron su consentimiento, que fueron debidamente informados, que sus observaciones y propuestas fueron tomadas en cuenta dentro del pretendido proyecto estatal, no puede el propio Estado diferir la consulta, ya que al establecer una consulta diferida aplicable a proyectos presentes y futuros, aún sin existir acuerdos y que por razones unilateralmente calificadas se procederá a la elaboración y aprobación del estudio de evaluación de impacto ambiental (EEIA), pretende establecer como línea política del Estado para consolidar un tipo de consulta atípica y contraria a los derechos humanos.

Señala que, el parágrafo II de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, que se refiere al proceso técnico administrativo de obtención de licencia ambiental, con el cual las empresas cuyas tareas impacten el medio ambiente, pueden iniciar la implementación, operación o cierre de actividades, el Estado, considerando la excepción contra la Norma Suprema que establece la Ley Financial, favorece a “empresas estatales”, cuyas actividades afectarán no solo lo atingente al rubro al que pertenecen, sino que puede impactar en propiedades colectivas indígenas (competencia del Instituto Nacional de Reforma Agraria) (INRA), Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras aguas, aire, calidad de suelos, flora, fauna o áreas protegidas (competencia del Ministerio de Medio Ambiente y Aguas), uso del patrimonio municipal (competencia de los municipios) que definitivamente incumben al propietario y/o representante legal de proyecto, por cuanto si son impactos negativos, o daños ambientales, es de responsabilidad del propietario del proyecto la compensación, reparación o indemnización, los que deben estar considerados dentro de los costos de la implementación del proyecto.

Refiere también, que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, vulnera el art. 410 de la Constitución Política del Estado por cuanto no cumple en ninguna de sus partes con lo dispuesto en la Norma Suprema y viola la disposición del art. 411 de la misma, referida a la reforma de la Constitución Política del Estado, toda vez que aquella siendo una norma inferior a la constitucional, modifica el derecho a la consulta previa que es un derecho constitucional y un derecho humano consagrado en normas internacionales, por tanto la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, que contiene regulaciones atentatorias a procedimientos que aseguran el ejercicio de derechos colectivos, está viciada de nulidad, especialmente cuando no activó la consulta en el “momento previo” a la toma de esta medida legislativa. Sostiene asimismo que “la disposición adicional séptima en análisis, establece que si el estado no halla dentro de sus propias pretensiones acuerdo en el plazo y tema decididos, determina la misma, que el estado por medio de la empresas estatales continuará con tramites sobre la elaboración del EEIA hasta su aprobación, conforme a la normativa vigente” (sic), con esto el Estado pretende favorecer al proyectista, liberándolo de respetar y garantizar los derechos constitucionales y cumplir las obligaciones de ley; por lo tanto, con esta disposición, las empresas estatales dedicadas a hidrocarburos y otras, podrán ejecutar sus proyectos sin ningún reparo técnico, social o ambiental y someter a las víctimas a daño ocasionado por sus actividades, a posibles ofertas compensatorias en caso de solicitudes o reclamaciones o negativas rotundas por el daño directo o indirecto ocasionado, por cuanto la Disposición faculta al proyectista estatal a calificar los daños que pudiera generar su proyecto, de su competencia o no, lo que demuestra la “mala fe” legislativa del Estado en relación a la consulta previa.

Indica que la Disposición Adicional Séptima, tergiversa de manera intencional el “principio de lo previo” en la relación a la consulta; es decir, antes del acto estatal administrativo, por ejemplo el EEIA, o legislativo, una Ley como la 211, que afecten al medio ambiente o a los territorios indígenas, favoreciendo a empresas estatales para que no cumplan el derecho y obligación del debido proceso constitucional ambiental, creando ventajas sobre otros obligados y perjuicios a las víctimas del daño, que no podrán expresar sus objeciones, propuestas y cuestionamientos.

Manifiesta que contradice el art. 14 de la CPE, porque la consulta como derecho de los pueblos indígenas, no es una mera formalidad administrativa, sino el mecanismo de diálogo, información y participación de la población afectada, en la toma de determinaciones sobre políticas y obras públicas o privadas que afecten al medio ambiente, en especial a los territorios indígenas. La Disposición Adicional Séptima, menoscaba el goce y ejercicio del derecho a la consulta previa, restringe la condición de igualdad de toda persona ante la ley, por cuanto establece que si se trata de una empresa estatal, con seguridad las decisiones están tomadas y sólo se espera su firma de adhesión, conforme los plazos y temas que considere el proyectista, en este caso la empresa estatal.

Alega que según la norma impugnada, el Estado fija los plazos y temas a tratarse, aquellos que sean de conveniencia de la empresa estatal, considerando que si se refiere a hidrocarburos, sólo se “querrá” tratar efectos hidrocarburiferos, cuando la jurisprudencia y doctrina ambiental demuestran que los efectos ambientales en la implementación, operación o cierre de un proyecto, por más especial que sea su rubro, atentan contra factores ambientales, culturales y sociales.

El estado no puede otorgarse excepciones para incumplir el mandato constitucional bajo ningún criterio ni justificación, el Estado solo puede hacer lo que la Constitución Política del Estado y las leyes le permiten, por lo que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 al establecer restricciones al derecho constitucional de la “Consulta Previa” que va en contra de lo que está expresamente determinado en el art. 14 de la CPE, solicita se declare inconstitucional y eliminarla del cuerpo normativo vigente y se anule todo proceso que se pretenda amparar en dicha disposición y se ordene el cumplimiento de la Norma Suprema en relación al derecho a la consulta previa y obligatoria.

I.2. Admisión y citaciones

Por AC 0450/2012-CA de 20 de abril, se admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y se ordenó sea puesta en conocimiento del personero del Órgano que generó la norma impugnada, lo que se cumplió el 4 de junio de 2012 (fs. 46).

I.3. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante memorial presentado el 27 de junio de 2012, cursante de fs. 271 a 277, señala:

a) Respecto al objeto de la Ley 211 “DEL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO”

En relación a que la Ley 211 es una norma con objeto específico como es las finanzas públicas, y que en tal razón el legislador no debiera normar materias que no son propias de la Ley Financial, señala que la aseveración del accionante no es pertinente, porque la Asamblea Legislativa Plurinacional conforme a la norma del art 158 de la CPE, posee facultades para dictar leyes, siendo su único límite el que le impone la Norma Suprema a partir de su art. 162; es decir que para que la ley sea validada, deberá cumplir con las determinaciones establecidas en el procedimiento legislativo

lo determinado en la Constitución Política del Estado.

Respecto al principio de especificidad, si bien las normas regulan un determinado campo de acción o materia, sin embargo no le está vedado al legislador introducir normas que dada su importancia ameriten ser tratadas en la ley que se sujeta a regulación, máxime si se hace uso del principio de conexitud legislativa, por la que una norma puede estar relacionada con otra por el campo de aplicación y regulación, como en el caso en el que la actividad hidrocarburífera tiene relación inmanente con la Ley 211, tomando en cuenta la importancia del sector hidrocarburífero y los importantes montos de inversión para el desarrollo de proyectos de impacto nacional, tomando más aun en cuenta que la Norma Suprema determina que la actividad hidrocarburífera es la base de la política energética del Estado Plurinacional, cuyos beneficios son un derecho de todas y todos los bolivianos, por lo que su implementación no puede verse perjudicada.

b) Respecto a las restricciones de los alcances y previsiones del derecho a la consulta obligatoria

Indica que la norma no restringe de ninguna manera el mandato constitucional ya que no desconoce el derecho a la consulta previa, sino mas al contrario, lo ratifica y sólo pretende operativizarlo eficazmente, puesto que hasta antes de la Constitución Política del Estado vigente, la Ley del Medio Ambiente de 17 de mayo de 2005 y sus reglamentos, la Ley de Hidrocarburos de 17 del mismo mes y año y el Decreto Supremo (DS) 29033 de 16 de febrero de 2007 Reglamento del Proceso de Consulta y Participación, que entre otras, al no existir norma especial de desarrollo del instituto de la consulta, garantizan la vigencia de este derecho fundamental. Así, el desarrollo normativo que diseña la Ley 211, tiene que ver primero con la verificación de la consulta pública, introducida por la Ley del Medio Ambiente y su Reglamento, cuyo art. 94 tiene relación de conexión constitucional con la Disposición Adicional que se impugna, que respecto a la consulta previa libre e informada, garantiza estos procesos, como mecanismo de democracia directa en las actividades realizadas por las empresas estratégicas, lo que demuestra la vocación constitucional de la norma impugnada en cuanto al respeto y reconocimiento de procedimientos propios, de acuerdo a circunstancias y características de cada nación y pueblo indígena originario campesino, para determinar en qué medida son afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo en las actividades realizadas por las empresas estratégicas y para garantizar su participación en los procesos de desarrollo sostenible, considerando sus particularidades. Asimismo, la imposibilidad de ingresar a la discusión de temas que causen retraso en la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos tiene que ver con la facultad de garantizar en efectividad el derecho a la consulta, la que debe tener un objeto determinado por seguridad jurídica y no pluralidad de objetos lo que haría de ésta un proceso oscuro y vulnerador de derechos, extremo previsto en la norma que se impugna.

El “párrafo” II de la Disposición Adicional Séptima, no tiene que ver con el diferimiento de ningún derecho, sino con la concretización del mismo, pues está claro que respecto a la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos se continuará con el procedimiento para la elaboración y aprobación del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental conforme a la normativa vigente, refiriendo la norma que el acuerdo podrá ser suscrito mientras dure el proceso, lo que coincide con la garantía constitucional de la consulta, en el entendido que dicha suscripción podrá ser realizada en tanto dure el proceso; es decir, en cualquier etapa del mismo, además que este mecanismo no tiene que ver con ninguna afectación material en sus territorios, legislativa o administrativa, ya que la única norma de alcance material en el fondo es la relativa a la aprobación del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, que por lógica consecuencia no tiene que ver con actividad de intervención directa alguna, sino de estudios que se hacen para medir la magnitud del impacto ambiental que ocasione la adopción de determinada actividad en un espacio, garantizándose inclusive la consulta a los que pudieren ser afectados previa a cualquier intervención directa. Finalmente, la Disposición impugnada garantiza la concreción de la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, ante la adopción de estudios previos que desencadenan en el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, documento jurídico administrativo que es requisito base para la obtención de la Licencia Ambiental.

c) Respecto a la participación de todas las naciones y pueblos indígena originario campesinos de Bolivia

No encuentra fundamento válido, para que la consulta previa se haga a las naciones y pueblos indígena originario campesinos de todo el país por dos variables, la primera que emerge de la propia Constitución Política del Estado en su art. 15 y la segunda que deviene del bloque de constitucionalidad, art 6 del Convenio 169 de la OIT. Refiere, si bien las dos normas no determinan el espacio geográfico o los sujetos a ser consultados, bajo un criterio de interpretación objetiva y teleológica, la consulta tiene que ser realizada a los sujetos que habitan el lugar a ser afectado a consecuencia de la medida legislativa o administrativa, porque éstos conocen su espacio y son concientes de la relación existente entre ellos y su entorno; por ello, las naciones y pueblos indígena originario campesinos de otros lugares del país, mal podrían dar su opinión sobre el tema que se trate o se sujete a consulta, por lo que pretender activar este mecanismo de democracia directa para todas las naciones y pueblos indígena originario campesinos, es un despropósito que no encuentra basamento de exigibilidad, pues toda consulta se realiza respetando los procedimientos propios y de acuerdo a las circunstancias y características propias de cada uno de ellos para determinar en qué medida son afectados con la finalidad de llegar a un acuerdo, puesto que las decisiones resultantes adoptadas en acuerdo conjunto entre la autoridad competente y las instancias de representación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, aceptadas mediante el Convenio de Validación de Acuerdos, deben ser respetadas y corresponde su consideración como criterios fundamentales para la ejecución de la actividad, obra o proyecto objeto de la consulta por parte de la Autoridad Competente.

d) Respecto a la vulneración del art. 343 de la CPE

El argumento del accionante carece de justificativo constitucional, ya que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, garantiza el derecho a la consulta como derecho fundamental de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; además, existe un argumento adicional que consiste en, que a pesar de ser un Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, medida administrativa en criterio de los accionantes, que debió ser consultada al momento de la elaboración de la Ley; sin embargo, como la condicionante de la consulta es que la medida administrativa o legislativa afecte a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, no es posible argumentar en qué medida el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental puede afectar directamente a éstos, ya que el estudio de referencia sólo se limita a cuantificar el posible impacto ambiental que puede ocasionar la medida administrativa, sin afectar o intervenir en el territorio propiamente dicho.

e) Respecto a la vulneración del art. 30.II.15 de la CPE

El instituto constitucional de la consulta previa, como mecanismo de democracia directa, se encuentra pendiente de desarrollo legislativo, por ello el mecanismo de la consulta se encuentra regulado por la Ley de Medio Ambiente como se ha citado en su reglamento, misma que se desarrolla de acuerdo a los procedimientos propios de cada nación y pueblo indígena originario campesino y siendo así el impugnar la Disposición Adicional Séptima de inconstitucional no encuentra asidero habida cuenta que la norma garantiza el proceso de consulta y no determina los mecanismos que deberán ser utilizados para su concreción.

f) Respecto a la vulneración de los arts. 403, 410 y 411 de la CPE

Refiere, que el art. 403 de la CPE, contiene distintos niveles de análisis, pero el argumento que utiliza el accionante es referente a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en los territorios de los pueblos indígenas: En lo que respecta a la consulta sobre la explotación de los recursos no renovables que se encuentran en sus territorios, es clara la limitación normativa constitucional, que aplicando el principio de favorabilidad, la consulta no se circunscribe a temas relacionados a la explotación de recursos naturales no renovables; no obstante, la Disposición Adicional Séptima verifica y garantiza la ejecución de la consulta previa, como procedimiento de ineludible verificación por parte de la administración al momento de pretender la ejecución de un proyecto, experiencia que se extrae de las continuas consultas previas que el Estado llevó adelante en diferentes áreas de administración.

Se alega la vulneración del art. 410 de la CPE sin argumentar por qué, sin embargo, es conveniente analizar el mismo en sus dos componentes, el principio de supremacía constitucional y el bloque de constitucionalidad. Respecto a la Primera: la norma fundamental es clara al garantizar el derecho a la consulta, siendo así, la Disposición Adicional Séptima a cumplido a cabalidad con esta disposición constitucional, puesto que determina la existencia de una consulta previa a desarrollarse de manera obligatoria por parte del Estado, de donde se observa que existe la subordinación normativa de la Disposición Adicional Séptima a la disposición Constitucional. Respecto la Segunda: siendo que la Disposición Adicional Séptima garantiza el proceso de consulta, se cumple con la exigencia de la norma internacional de realizar una consulta previa antes de una adopción de una medida legislativa o administrativa, evitando que al interior de la consulta se realicen discusiones que no tengan que ver con ésta o el objeto de la consulta misma, criterio de fijación que no es arbitrario, pues si bien el derecho a la consulta no es limitado, se debe atener al principio de razonabilidad, ya que la consulta previa por técnica, se define alrededor de un objeto determinado y no determinable, evitando la norma impugnada la vaguedad en la discusión, determinando que si no se llegara a la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos se continuará con el procedimiento para la elaboración del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental y mientras dure el proceso se podrá suscribir el Convenio de Validación, lo que no implica diferimiento de derecho alguno.

g) Respecto a la vulneración del art. 14 de la CPE

Esta norma constitucional refiere al principio constitucional de igualdad y el accionante argumenta su acción de inconstitucionalidad entendiendo que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, vulnera este principio; esa interpretación del accionante es “fallida y desafortunada”, por cuanto se prevé la existencia de una consulta previa que al no estar regulada por norma alguna, por seguridad jurídica, se debe hacer uso de los mecanismos de consulta previa existentes, experiencias todas que no fueron cuestionadas debido al éxito que tuvieron las mismas, ya que se supo adoptar los criterios de libre e informada, con lo que su legitimidad y legalidad es evidente, demostrando el apego a la norma constitucional y el cumplimiento de la norma internacional.

Por los argumentos expuestos, solicita se declara la constitucionalidad de la norma impugnada.

II. CONCLUSIONES

II.1. La Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, cuya inconstitucionalidad se demanda, contiene el siguiente texto:

“SÉPTIMA.

I. En la relación de los procesos de consulta y participación previa, libre e informada para actividades de las empresas públicas estratégicas, en trámite o futuros, no se admitirá la discusión de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementación de la actividad hidrocarburífera y de otros sectores, que causen retraso en la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos y perjudiquen la ejecución del proceso de consulta y participación en las condiciones, plazos y términos que hayan sido establecidos en el Acta de Entendimiento.

II. Si habiéndose cumplido con todas las condiciones, plazos y términos del Acta de Entendimiento para la ejecución de la consulta, no se llegara a la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos por las razones antes mencionadas, se continuará con el procedimiento para la elaboración y aprobación del EEIA conforme a la normativa vigente. Mientras dure este proceso se podrá suscribir el Convenio de Validación”.

II.2. El accionante, considera como normas infringidas de la Constitución Política del Estado, las siguientes:

Artículo 14.

I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.

IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.

V. Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.

VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitución, salvo las restricciones que ésta contenga”.

Artículo 30.II núm. 15:

“En el marco de la unidad de Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

(…)

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.”

Artículo 343. La población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente.”

(…)

Artículo 403.

I. Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza. Los territorios indígena originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades.

II. El territorio indígena originario campesino comprende áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. La ley establecerá el procedimiento para el reconocimiento de estos derechos.”

(…)

Artículo 410.

I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

(…)

Artículo 411.

I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.

II. La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”.

II.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por AC 0450/2012-CA de 20 de abril, se admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y se ordenó sea puesta en conocimiento del personero del Órgano que generó la norma impugnada, lo que se cumplió el 4 de junio de 2012 (fs. 46).

Efectuado el primer sorteo, la causa recayó en el Magistrado Gualberto Cusi Mamani, como Magistrado relator; sin embargo, Álvaro Marcelo García Linera, Vice Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante memorial presentado el 14 de agosto de 2012 cursante de fs. 283 y vta., solicitó la excusa del Magistrado mencionado. Ante la Solicitud, el Magistrado Gualberto Cusi Mamani, mediante oficio de 15 de agosto de 2012 cursante a fs. 285, apoyado en la causal 20.6 del Código Procesal Constitucional se excusó del conocimiento de la presente causa y su remisión al pleno de este Tribunal, para su respectivo pronunciamiento. La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante AC 0001/2012 de 15 de agosto, declaro legal la excusa formulada, disponiendo se efectué un nuevo sorteo (fs.288 a 289).

En virtud al AC 0001/2012 de 15 de agosto, se efectuó nuevo sorteó del presente expediente el 20 de agosto del año en curso, razón por la cual, la Resolución es dictada dentro de plazo.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante cuestiona la constitucionalidad de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011, aduciendo que vulnera los arts. 14, 15, 30.II. 343, 403, 410 y 411 de la CPE, por cuanto pese a tratarse sobre finanzas públicas, introdujo regulación ajena, con la expresa pretensión de modificar el derecho constitucional a la consulta previa y obligatoria de los pueblos indígena originario campesinos en relación a la afectación de su territorio y de la población en general, cuando el medio ambiente se vea afectado por un emprendimiento; norma promulgada sin consulta previa a los pueblos indígenas, pretendiendo establecer una consulta atípica y contraria a los derechos humanos, pues dispone que en el proceso técnico administrativo de obtención de licencia ambiental, el Estado, por razones unilaterales, procederá a la elaboración y aprobación del estudio de evaluación de Impacto ambiental, con el cual las empresas cuyas tareas impacten el medio ambiente, pueden iniciar la implementación, operación o cierre de actividades, estableciendo un diferimiento de los resultados y acuerdos que deben lograrse en el proceso de consulta previa, pudiendo las empresas estatales dedicadas a hidrocarburos y otras, ejecutar sus proyectos sin ningún reparo técnico, social o ambiental. Por consiguiente, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional el art. 202.1 de la CPE.

III.1. El Tribunal Constitucional Plurinacional en el proceso de construcción del Estado Plurinacional Comunitario

Con la promulgación de la Constitución Política del Estado, ingresamos a un momento fundacional en la historia del Estado Boliviano: el Estado Plurinacional Comunitario, el que como Tribunal Constitucional Plurinacional estamos llamados a construir, profundizando el pluralismo, la interculturalidad y la descolonización.

El Estado Plurinacional Comunitario, como resultado de la fuerza descolonizadora de los pueblos indígena originario campesinos, ha hecho posible la visibilización de éstos, antes excluidos de toda institucionalidad estatal, reconociéndolos como naciones de pleno derecho junto a la antigua “Nación Única”; por lo que dentro de esta concepción de Estado Plurinacional Comunitario, la comprensión de los derechos, deberes y garantías no puede realizarse desde la óptica del constitucionalismo liberal, sino más bien abrirse a una pluralidad de fuentes del derecho y de derechos, trascendiendo el modelo de Estado liberal y monocultural cimentado en el ciudadano individual, entendiendo que los derechos en general, son derechos de colectividades que se ejercen individual, social y/o colectivamente, lo cual no supone la negación de los derechos y garantías individuales, pues el enfoque plurinacional permite concebir a los derechos, primero, como derechos de colectividades, luego como derechos que se ejercen individualmente, socialmente y colectivamente en cada una de las comunidades civilizatorias, luego como una necesidad de construir, de crear una comunidad de comunidades; es decir, un derecho de colectividades, un derecho que necesariamente quiebre la centralidad de una cultura sobre las otras y posibilite diálogos, espacios políticos de querella discursiva para la generación histórica y necesaria de esta comunidad de comunidades de derechos.

El reconocimiento y adopción del pluralismo jurídico, hace posible un diálogo intercultural entre derechos, pues ya no existe una sola fuente de derecho y de los derechos; de donde éstos pueden ser interpretados interculturalmente, lo cual habilita el carácter dúctil y poroso de los derechos, permitiendo un giro en la comprensión de los mismos, generando su transformación para concebirlos como práctica de diálogo entre culturas, entre mundos civilizatorios, en búsqueda de resignificar constantemente el contenido de los derechos para cada caso concreto.

Por ello, la construcción de la institucionalidad plurinacional parte del desmontaje de las lógicas de colonialidad, desmestificando la idea de que impartir justicia es solamente una “potestad”; sino por el contrario, asumirla como un servicio al pueblo, concebida como facultad/obligación, pues fruto de la colonialidad antes construida, se ha estructurado una “administración de justicia” extremadamente formal, cuasi sacramental, reproductora de prácticas judiciales desde la colonia y el periodo republicano, fundadas en la señorialidad de esta actividad bajo la concepción de “potestad” antes que de “servicio”, sustentado por todo un aparato normativo, doctrinal e institucional. Corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional, romper esas relaciones y prácticas que se reproducen en lo social, cultural, político e institucional, constituyéndose en un instrumento destinado a la generación de espacios de diálogo y relacionamiento de las diferentes concepciones jurídicas en el marco del Estado Plurinacional Comunitario, aportando al proceso de interpretación intercultural de los derechos humanos y fundamentales, así como de las garantías constitucionales, con énfasis en los derechos colectivos y de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

III.2. Naturaleza jurídica y alcances del control de constitucionalidad

El constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que entre sus finalidades tiene la de velar por la supremacía de la Constitución Política del Estado, ejercer el control de la constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos y garantías constitucionales.

La Constitución Política del Estado, entre las acciones de defensa, prevé la acción de inconstitucionalidad, que puede ser presentada por toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Norma Suprema, de acuerdo con los procedimientos establecidos por ley. En ese sentido, en el Título III de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, se desarrollan las acciones de inconstitucionalidad, estableciéndose en su art. 101, que éstas proceden como: 1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter Abstracto; y, 2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter Concreto vinculada a un proceso judicial o administrativo.

La Acción de Inconstitucionalidad Abstracta procede contra toda ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto o cualquier género de ordenanzas y resoluciones no judiciales de carácter normativo que puedan resultar contrarias a la Constitución Política del Estado. Es abstracta, porque no requiere que la norma en cuestión esté vinculada a un caso específico, cuya resolución dependa o no de la declaratoria de inconstitucionalidad y puede ser planteada directamente por el legitimado sin necesidad de invocar ni acreditar que la norma le cause perjuicio o afectación directa a su persona o investidura, sino que más bien es esta última, la que le faculta a activar el control de constitucionalidad en los casos en que considere que una norma infraconstitucional sea contraria a la Constitución Política del Estado, acudiendo directamente al Tribunal Constitucional Plurinacional, para que éste, en única instancia, someta las normas cuestionadas a juicio de constitucionalidad, a objeto de que previo test de constitucionalidad establecer si son o no compatibles con los valores supremos, principios fundamentales y preceptos de la Constitución Política del Estado. Respecto a los alcances del control de constitucional, el extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado por la SC 0051/2005 de 18 de agosto, precisó: “…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas” (negrillas añadidas).

En cuanto a sus efectos, el art. 107 de la LTCP, establece entre otros aspectos, que la sentencia que declare la inconstitucionalidad total de la norma legal impugnada, tendrá efecto abrogatorio de ella; y si se declara la inconstitucionalidad parcial de la norma legal impugnada, tendrá efecto derogatorio de los artículos sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes.

III.3. El derecho a la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos

Al respecto el art. 138 de la Ley de Hidrocarburos (LH), define a la Consulta Pública como:”Procedimiento mediante el cual, la autoridad competente en el proceso de consulta pone en conocimiento de las instancias representativas de las Comunidades Campesinas, Pueblos Indígenas y Originarios, antes de emprender cualquier actividad o proyecto, toda la información legal técnica de que se disponga con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de estos pueblos, tal como establece el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley Nº 1257 del año 1991”.

La consulta, como derecho colectivo de los pueblos y naciones indígena originario campesinos, es un instrumento a través del cual los pueblos indígenas participan de la toma de decisiones sobre cuestiones que les pudiesen afectar con motivo de la formulación y ejecución de planes y programas de desarrollo, o sobre inversiones, exploración y explotación de recursos naturales en sus territorios, se constituye a su vez para el Estado, en un deber; surgiendo así, nuevos términos de relacionamiento entre el Estado y los pueblos indígenas y, al mismo tiempo, en un mecanismo de ejercicio de la democracia directa y participativa y principio de gobierno. La consulta debe ser de buena fe, legítima, libre, apropiada a las circunstancias, suficientemente informada y concertada, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o en su caso, obtener el consentimiento respecto de las cuestiones consultadas, toda vez que se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectar directamente a estos pueblos y naciones, evitando así la lesión de sus derechos e intereses producto de la acción del Estado en la gestión de sus proyectos y/o programas de desarrollo.

El derecho colectivo a la consulta de los pueblos indígenas, nace fundamentalmente del derecho internacional de los derechos humanos, cuyo hito está marcado por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, que en su art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Asimismo, el art. 6.2 del Convenio señala: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ratificado a través de la Ley 3760 del 07 de noviembre de 2007, en su art. 19 establece: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado” (negrillas añadidas).

Es así que el art. 15 de la norma supranacional antes citada prescribe que:

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades” (las negrillas nos corresponden).

De igual manera, el art. 32 de dicha Declaración, señala:

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual” (negrillas añadidas).

Ahora bien, dichas normas del derecho internacional de los derechos humanos, precedentemente citadas, de acuerdo a lo establecido por el art. 410.II de la CPE, forman parte del bloque de constitucionalidad, al haber sido ratificadas por Bolivia, expresando de esta manera su compromiso por la promoción y protección de los derechos de los indígenas; por lo tanto, tienen rango constitucional y son de aplicación directa, mismas que resaltan en todo momento que la consulta debe realizarse de buena fe.

Por su parte, el constituyente ha incorporado expresamente el derecho a la consulta en la Constitución Política del Estado vigente, como derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el art. 30.II. 15, que señala:

“En el marco de la unidad de Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

(…)

15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan” (negrillas añadidas).

Asimismo, el art. 352 de la CPE, prescribe:

“La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios”.

Como también se observa, nuestra Constitución Política del estado también resalta que la consulta debe realizarse de buena fe y concertada.

Sobre el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados y, en su caso, la obligación del Estado de obtener su consentimiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, ha expresado lo siguiente:

“133. […] la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.

134. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre ‘consulta’ y ‘consentimiento’ en este contexto requiere de mayor análisis.

135. Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:

[s]siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.

En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que ‘[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo’.

136. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.

137. Es más significativo aún mencionar que el Estado reconoció, asimismo, que el ‘nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión’. La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.”

La Sentencia citada precedentemente, también resalta que la consulta debe realizarse de buena fe.

Asimismo, cabe resaltar el Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, presentado el decimoquinto periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 19 de julio de 2010, donde sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, se señaló:

“68. La realización continuada de consultas y diálogos con las comunidades interesadas constituye además una vía para fomentar la transparencia a través de la difusión de información y generar el clima de confianza necesario para lograr el eventual apoyo al proyecto y evitar posibles conflictos. Asimismo, la realización de consultas con los pueblos indígenas puede constituir un mecanismo de alerta temprana en relación con posibles impactos negativos o quejas relativos al proyecto y tomar medidas para evitar problemas similares en el futuro.

69. Un mecanismo adecuado para garantizar el respeto por parte de las empresas del derecho de los pueblos indígenas a participar en las decisiones relativas a las medidas que les afecten es el establecimiento de espacios institucionalizados, como mesas permanentes de consulta y diálogo, con representación adecuada de los pueblos y comunidades afectadas, las empresas y las autoridades locales, tal y como ha sido recomendado por el Relator Especial en casos de conflictos derivados de proyectos empresariales en territorios indígenas. Estos espacios podrían asociarse además a mecanismos informales de queja que permitan atender las demandas presentadas por las comunidades afectadas”.

Por último, siempre sobre esta temática, cabe destacar igualmente lo señalado sobre los Derechos a la Participación, Consulta y el Consentimiento de los pueblos indígenas, en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales Sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales” de 30 de diciembre de 2009, que entre sus partes más importantes, señala:

“273. Los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideración la especial relación entre los pueblos indígenas y tribales y la tierra y los recursos naturales. Esta es una manifestación concreta de la regla general según la cual el Estado debe garantizar que ‘los pueblos indígenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos’, teniendo en cuenta que esta consulta debe ‘estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado’, según se dispone en el convenio169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.

274. El derecho a la consulta, y el deber estatal correlativo, se vinculan con múltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el derecho a la participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, tal y como fue interpretado por la Corte Interamericana en el caso YATAMA vs. Nicaragua. El artículo 23 reconoce el derecho de ‘[t]odos los ciudadanos’ a ‘participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos’. En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a `participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización’.

275. Además del derecho a la participación del artículo 23, el derecho a ser consultado es fundamental para el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente. Para la CIDH, ‘uno de los elementos centrales para la protección de los derechos de propiedad de los indígenas, es el requisito de que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con las comunidades indígenas en relación con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios tradicionales’.

276. El derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre las decisiones que puedan afectarlos se relaciona directamente con el derecho a la identidad cultural, en la medida en que la cultura puede resultar afectada por tales decisiones. El Estado debe respetar, proteger y promover las tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas y tribales, por ser éstas un componente intrínseco de la identidad cultural de las personas que conforman tales pueblos. La obligación estatal de desarrollar procesos de consulta respecto de decisiones que afecten al territorio se vincula directamente, así, a la obligación estatal de adoptar medidas especiales para proteger el derecho la identidad cultural, basado en una forma de vida intrínsecamente ligada al territorio.

277. Cualquier decisión administrativa que pueda afectar jurídicamente los derechos o intereses de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios debe estar basada en un proceso de participación plena: ‘los artículos XVIII y XXIII de la Declaración Americana obligan especialmente a los Estados miembros a garantizar que toda determinación de la medida en que los reclamantes indígenas mantienen intereses en las tierras de las que han poseído tradicionalmente título y que han ocupado y utilizado, se base en un proceso de total información y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena en su conjunto. Esto requiere, como mínimo, que todos los miembros de la comunidad estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente’.

278. Hay múltiples decisiones que se relacionan con los territorios ancestrales y por lo tanto exigen que el Estado consulte a los pueblos indígenas o tribales afectados; dada la multiplicidad de asuntos que pueden afectar directamente a los territorios ancestrales, habrá una igual diversidad de modalidades de aplicación práctica.

(…)

284. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, artículo 6, los Estados deben consultar a los pueblos indígenas ‘mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente’. Asimismo, el Convenio clarifica que dichas consultas deberán ser llevadas a cabo ‘de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’. El artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas regula genéricamente el deber de consulta en los siguientes términos: ‘Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesadas por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado’.

285. La consulta no es un acto singular, sino un proceso de diálogo y negociación que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a participar en los asuntos susceptibles de afectarles, deben ‘propender por la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse únicamente a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños’. El procedimiento de consulta no puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. Incluso en los supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indígenas no sea un requisito necesario, los Estados tienen el deber de prestar la debida consideración a los resultados de la consulta o, en su defecto, proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en consideración” (las negrillas nos pertenecen).

Como se puede apreciar, el informe citado resalta concretamente que la consulta no abarca un solo aspecto, sino muchos otros, la consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.

Por su parte, la Sentencia de 27 de junio de 2012, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu Vs. Ecuador, respecto al derecho a la consulta estableció lo siguiente: En el presente caso, corresponde determinar si el Estado respetó y garantizó adecuadamente los derechos del Pueblo Sarayaku que se alegan violados, al haber otorgado un contrato para exploración y explotación petrolera sobre su territorio a una empresa privada; al ejecutarse el referido contrato, y al ocurrir una serie de hechos conexos. Aún si reconoció que no efectuó un proceso de consulta previa en el presente caso, el Estado cuestionó durante el litigio su obligación de realizarlo y alegó que ciertos actos de la empresa cumplieron con la consulta a las comunidades indígenas de la zona otorgada en concesión.

La obligación de garantizar el derecho a la consulta en relación con los derechos a la propiedad comunal indígena e identidad cultural del Pueblo Sarayaku

El artículo 21 de la Convención Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Estas nociones del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas.

Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre éste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la protección de los recursos naturales que se encuentran en el territorio. Por ello, la protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el artículo 21 de la Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.

(…)

Medidas de salvaguarda para garantizar el derecho a la propiedad comunal

La Corte Interamericana ha señalado que cuando los Estados imponen limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus tierras, territorios y recursos naturales deben respetar ciertas pautas. Así, “cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la Convención Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles”, las cuales deben ser establecidas por ley, ser necesarias, proporcionales y con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática sin implicar una denegación de la subsistencia como pueblo. Asimismo, el Tribunal ha precisado que tratándose de recursos naturales que se encuentran en el territorio de una comunidad indígena, además de los criterios mencionados, se exige al Estado que verifique que dichas restricciones no impliquen una denegación de la subsistencia del propio pueblo indígena.

(…)

La obligación del Estado de garantizar el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku”.

La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra párrs. 212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática.

Es por todo lo anterior que una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal, es justamente el reconocimiento de su derecho a la consulta, el cual está reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT, entre otros instrumentos internacionales complementarios.

(…)

177. Aplicación del derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku en este caso

La Corte ha establecido que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes. Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. Asimismo, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto. Por último, la consulta debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones. El incumplimiento de esta obligación, o la realización de la consulta sin observar sus características esenciales, comprometen la responsabilidad internacional de los Estados.

178. Corresponde entonces determinar la forma y sentido en que el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku y si los actos de la empresa concesionaria, que el Estado señaló como formas de “socialización” o de búsqueda de “entendimiento”, satisfacen los criterios mínimos y requisitos esenciales de un proceso de consulta válida a comunidades y pueblos indígenas en relación con sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. Para ello, corresponde analizar los hechos recapitulando algunos de los elementos esenciales del derecho a la consulta, tomando en cuenta la normativa y jurisprudencia interamericana, la práctica de los Estados y la evolución del Derecho Iternacional. El análisis se hará en el siguiente orden: a) el carácter previo de la consulta; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada.

(…)

La consulta debe ser realizada con carácter previo

180. En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la consulta, el artículo 15.2 del Convenio Nº 169 de la OIT señala que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. Sobre el particular, este Tribunal ha observado que se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.

181. Al respecto, el Comité de Expertos de la OIT ha establecido, al examinar una reclamación en que se alegaba el incumplimiento por Colombia del Convenio Nº 169 de la OIT, que el requisito de consulta previa implica que ésta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso. Cuando se trate de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas.

182. La normatividad y la jurisprudencia nacional de varios países de la región también se ha referido al carácter previo de la consulta.

183. Habiendo establecido que el Estado estaba obligado a realizar un proceso de consulta previa en relación con los impactos y decisiones posteriores originados en el referido contrato de exploración petrolera, al menos desde 1998 (supra párr. 172), el Estado debía haber garantizado la participación del Pueblo Sarayaku y, en consecuencia, que no se realizaran actos de ejecución de la referida concesión dentro de su territorio sin consultarle previamente.

184. En este sentido, no ha sido controvertido que el Estado no realizó alguna forma de consulta con Sarayaku, en ninguna de las fases de ejecución de los actos de exploración petrolera y a través de sus propias instituciones y órganos de representación. En particular, el Pueblo no fue consultado antes de que se construyeran helipuertos, se cavaran trochas, se sembraran explosivos o se destruyeran zonas de alto valor para su cultura y cosmovisión.

La buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo

185. De acuerdo con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT, las consultas deberán ser ´levadas a cabo […] de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas`.

186. Además, la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participación, que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas”. En ese sentido, es inherente a toda consulta con comunidades indígenas, el establecimiento de ’un clima de confianza mutua‘ y la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia. Adicionalmente, la misma consulta de buena fe es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales. Del mismo modo, la normatividad y la jurisprudencia nacional de Estados de la región se han referido a este requisito de buena fe.

187. Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta.

188. Durante el proceso el Estado alegó que la compañía petrolera CGC buscó, con posterioridad a la firma del contrato, un ‘entendimiento’ o forma de ‘socialización’ con las comunidades para lograr la realización de sus actividades contractuales y que además se realizó un estudio de impacto ambiental por parte de la compañía Consultora Ambiental Walsh en 1997, subcontratista de la compañía CGC, el cual fue actualizado y aprobado en el año 2002, luego de varias reformas legales y la entrada en vigor de la Constitución de 1998 y de acuerdo con los artículos 34 y 41 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas. El Estado alegó que este estudio habría sido ‘debida y oportunamente socializado con las comunidades afectadas, aunque en la práctica nunca se ejecutó’. Alegó también que, de acuerdo con el artículo 37 de ese Reglamento, ‘los días 18, 19 y 22 de junio del 2002 [la CGC efectuó] tres presentaciones públicas del Plan de Manejo Ambiental en las localidades de Canelos, Pacayacu y Shauk’. En esos términos, de la posición sostenida inicialmente por el Estado ante este Tribunal se desprende que autoridades estatales pretendieron avalar tales acciones de la empresa petrolera como formas de consulta. Tales ‘presentaciones’ no incluyeron a Sarayaku. Esa ‘socialización y contacto’ fue realizada precisamente por la misma empresa que pretendía realizar la explotación petrolera y, por ello, intentaba gestionar la entrada al territorio.

189. Durante la visita de la delegación de la Corte al territorio Sarayaku, al aceptar su responsabilidad en este caso, el Estado reconoció que no se había realizado debidamente un proceso de consulta previa (supra párr.23). Es decir, el Estado no sólo reconoció así que no realizó la consulta sino que, aún si se aceptara la posibilidad de que tal proceso de consulta pueda ser delegado en terceros particulares, el Estado tampoco indicó qué tipo de medidas habría adoptado para observar, fiscalizar, monitorear o participar en el proceso y garantizar así la salvaguarda de los derechos del Pueblo Sarayaku.

190. Además de lo anterior, miembros de Sarayaku manifestaron que existió presencia militar en el territorio de Sarayaku durante las incursiones de la empresa CGC y que tal presencia tenía como objetivo garantizar los trabajos de la compañía frente a su oposición. Durante la audiencia el Estado cuestionó que el Ejército hubiera incursionado con el objetivo de militarizar el territorio Sarayaku.

(…)

193. De tal manera, es posible considerar que el Estado apoyó la actividad de exploración petrolera de la empresa CGC al proveerles seguridad con miembros de sus fuerzas armadas en determinados momentos, lo cual no favoreció un clima de confianza y respeto mutuo para alcanzar consensos entre las partes.

194. Por otro lado, los actos de la empresa, al pretender legitimar sus actividades de exploración petrolera y justificar sus intervenciones en el territorio Sarayaku, dejaron de respetar las estructuras propias de autoridad y representatividad a lo interno y externo de las comunidades. La compañía CGC se limitó a ofrecer dinero y diversos beneficios económicos al Pueblo Sarayaku (así como lo hizo con otras comunidades de la zona, supra párrs. 73 a 75, 82 y 84), con la finalidad de obtener su consentimiento para realizar actividades de exploración y explotación de los recursos naturales que existirían en su territorio, sin que el Estado emprendiera o supervisara un proceso sistemático y flexible de participación y diálogo con la misma. Además, según fue alegado y no controvertido por el Estado, la compañía CGC se habría valido de procedimientos fraudulentos para la obtención de firmas de apoyo por parte de miembros de la comunidad de Sarayaku (supra párr. 73).

(…)

199. Es decir, el Estado no sólo delegó en parte, inadecuadamente, en una empresa privada su obligación de consulta, en incumplimiento del referido principio de buena fe y de su obligación de garantizar el derecho del Pueblo Sarayaku a la participación, sino que desfavoreció un clima de respeto entre las comunidades indígenas de la zona, al favorecer la ejecución de un contrato de exploración petrolera.

200. La Corte reitera que la búsqueda de un ‘entendimiento’ con el Pueblo Sarayaku llevado a cabo por la misma empresa CGC, no puede ser entendida como una consulta de buena fe en la medida que no consistió en un diálogo genuino como parte de un proceso de participación con miras a alcanzar un acuerdo.

(…) La consulta adecuada y accesible

201. Este Tribunal estableció en otros casos que las consultas a Pueblos indígenas deben realizarse a través de procedimientos culturalmente adecuados, es decir, en conformidad con sus propias tradiciones. Por su lado, el Convenio Nº 169 de la OIT dispone que ‘los gobiernos deberán […] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas’, así como tomar ‘medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces’, teniendo en cuenta su diversidad lingüística, particularmente en aquellas áreas donde la lengua oficial no sea hablada mayoritariamente por la población indígena.

202. Del mismo modo, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT señaló que la expresión ‘procedimientos apropiados’ debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un único modelo de procedimiento apropiado, el cual debería ‘tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como [contextualmente de] la naturaleza de las medidas consultadas’. Así, tales procesos deben incluir, según criterios sistemáticos y preestablecidos, distintas formas de organización indígena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos. La adecuación también implica que la consulta tiene una dimensión temporal, que de nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión. En ese mismo sentido, la jurisprudencia y la legislación interna de varios Estados se refieren a la necesidad de llevar a cabo una consulta adecuada.

203. En el presente caso, la Corte ha dado por probado que la compañía petrolera pretendió relacionarse directamente con algunos miembros del Pueblo Sarayaku, sin respetar la forma de organización política del mismo. Además, es un hecho reconocido por el Estado que no fue éste el que llevó a cabo esa ‘búsqueda de entendimiento’, sino la propia compañía petrolera. Así, de la posición sostenida por el Estado ante este Tribunal se desprende que aquél pretendió delegar de facto su obligación de realizar el proceso de consulta previa en la misma empresa privada que estaba interesada en explotar el petróleo que existiría en el subsuelo del territorio Sarayaku (supra párr.199). Por lo señalado, el Tribunal considera que estos actos realizados por la compañía CGC no pueden ser entendidos como una consulta adecuada y accesible.

(…) Estudio de Impacto Ambiental

204. En relación con la obligación de llevar a cabo estudios de impacto ambiental, el artículo 7.3 del Convenio Nº 169 de la OIT dispone que “[l]os gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas”.

205. La realización de tales estudios constituye una de las salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo (supra párr. 157). En ese sentido, el Tribunal ha establecido que el Estado debía garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Además la Corte determinó que los Estudios de Impacto Ambiental ‘sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión. El objetivo de [los mismos] no es [únicamente] tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también […] asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad’, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, ‘con conocimiento y de forma voluntaria’.

206. Por otro lado, la Corte ha establecido que los Estudios de Impacto Ambiental deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto; respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; y ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo indígena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto, la obligación del Estado de supervisar los Estudios de Impacto Ambiental coincide con su deber de garantizar la efectiva participación del pueblo indígena en el proceso de otorgamiento de concesiones. Además, el Tribunal agregó que uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos.

207. En el presente caso, la Corte observa que el plan de impacto ambiental: a) fue realizado sin la participación del Pueblo Sarayaku; b) fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización, y c) no tomó en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que las actividades de desarrollo previstas podían tener sobre el Pueblo Sarayaku. Por tanto, el Tribunal concluye que el plan de impacto ambiental no se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en su jurisprudencia ni con los estándares internacionales en la materia.

(…) La consulta debe ser informada

208. Según fue señalado, la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles riesgos del plan de desarrollo o inversión propuesto, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad. En ese sentido, la consulta previa requiere que el Estado acepte y brinde información e implica una comunicación constante entre las partes. La jurisprudencia de tribunales nacionales y la legislación interna se han referido a este elemento de la consulta.

209. En el presente caso, la Corte constata que no surge del acervo probatorio que el alegado ‘entendimiento’ llevado a cabo por la compañía CGC hubiese incluido la presentación de la información contenida en el estudio de impacto ambiental, ni que el mismo hubiese servido para permitir al Pueblo Sarayaku participar de manera activa en un proceso de diálogo adecuado. Tampoco fue demostrado que la alegada ‘socialización’ del estudio se encuentre relacionada con una actividad de consulta al Pueblo Sarayaku, ni que el mismo hubiese servido de base para informarle sobre las ventajas y desventajas del proyecto en relación con su cultura y forma de vida, en el marco de un proceso de diálogo destinado a llegar a un acuerdo. Por tanto, la Corte considera que los actos de la empresa no fueron parte de una consulta informada.

210. En este sentido, hay elementos para concluir que las constatadas faltas en el proceso de consulta debida por parte del Estado, aunada a las numerosas acciones de la empresa para fragmentar a las comunidades, propiciaron enfrentamientos entre las comunidades del Bobonaza y afectaron sus relaciones inter-comunitarias. Es por ello que, al ampliar las medidas provisionales en junio de 2005, la Corte consideró ‘particularmente necesario que las medidas que se adopt[aran] incluy[era]n acciones que favore[cieran] el mantenimiento de un clima de respeto de los derechos humanos de los beneficiarios […] para asegurar los efectos propios de la Convención en las relaciones inter-individuales’. Por esa misma razón, el Tribunal requirió al Estado que, al implementar las medidas, informara ‘a las comunidades indígenas vecinas sobre el sentido y alcance de las medidas provisionales, tanto para el propio Estado como para terceros particulares, con el fin de propiciar un clima de convivencia entre las mismas’.

211. En conclusión, la Corte ha constatado que no se efectuó un proceso adecuado y efectivo que garantizara el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku antes de emprender o de autorizar el programa de prospección o explotación de recursos que existirían en su territorio. Según fue analizado por el Tribunal, los actos de la empresa petrolera no cumplen con los elementos mínimos de una consulta previa. En definitiva, el Pueblo Sarayaku no fue consultado por el Estado antes de que se realizaran actividades propias de exploración petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural. Todo esto fue reconocido por el Estado y, en todo caso, ha sido constatado por el Tribunal con los elementos probatorios aportados.

(…)

Conclusión

(…)

232. El Estado, al no consultar al Pueblo Sarayaku sobre la ejecución del proyecto que impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones, conforme a los principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participara a través de sus propias instituciones y mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organización, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o podían incidir en su territorio, vida e identidad cultural y social, afectando sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. En consecuencia, la Corte considera que el Estado es responsable por la violación del derecho a la propiedad comunal del Pueblo Sarayaku, reconocido en el artículo 21 de la Convención, en relación con el derecho a la identidad cultural, en los términos de los artículos 1.1 y 2 de aquel tratado” (las negrillas fueron añadidas).

La Sentencia citada establece que la consulta debe garantizar los derechos a la propiedad comunal, debe estar cimentado en el respeto a sus derechos, a la cultura propia e identidad cultural, por lo mismo no se enmarca dentro del aspecto hidrocarburífero, sino sobre varios temas que atingen a la comunidad. Así también resalta que la consulta debe realizarse de buena fe a fin de buscar el consentimiento.

III.4. Consideraciones generales sobre el “vivir bien”

El art. 8.I de la CPE, asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural, el suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble) entre otros. Dado que según la cosmovisión de los pueblos indígenas, éstos se conducen por la defensa de la vida, la cual está en peligro; para estos pueblos, la tierra no es un espacio sin vida, sino un territorio integral, con su propia estructura, pensamiento, espiritualidad, economía, cultura; ahí se vive y se convive con la naturaleza, se tiene organización con autoridad, idioma, cultura y conocimientos propios.

Puesto que la cultura occidental colonizó física y mentalmente a los pueblos indígenas, con una filosofía antropocéntrica, eurocéntrica, individualista, militarista, racista, vertical, acumuladora, depredadora, imponiendo un pensamiento mono cultural, que se refleja en un sólo Dios, un sólo Estado, un sólo símbolo, una sola ley, etc. desconociendo que todos somos parte de la Madre Tierra. Por ello, toda cuestión relativa a los pueblos y naciones indígena originario campesinos, amerita su consideración en aplicación del mandato de la norma suprema del Estado Plurinacional, en cuanto al “vivir bien” para que ninguno de los miembros asentados en dichos territorios, sufra aislamiento y desatención por parte del Estado.

Asimismo, se debe considerar el “derecho al desarrollo cosmogónico, natural” como guía de la actuación del Estado enmarcado en el principio del “vivir bien”, donde los indígenas otrora totalmente marginados y excluidos, tengan también el derecho a una vida digna, noble, sin atentar contra su habitat natural, respetando sus costumbres, lengua y otras formas de expresión cultural de cada pueblo, desterrando la discriminación, el racismo, la marginación, el pensamiento de ser considerado inferior, inculto, incapaz, que no condice con el “vivir bien”, bajo cuyo principio es importante reparar la destrucción realizada por invasores criollos y mestizos, quienes desde su visión del mundo, pretenden ahora colaborar con la “solución de los problemas” creados por ellos mismos.

El “vivir bien” conlleva a una dimensión espiritual, afectiva y social contraria al paradigma occidental que toma en cuenta principalmente la dimensión material y tangible del desarrollo. En el contexto de las naciones y pueblos indígenas, el “vivir bien” trata de una forma de vida natural, basada en la convivencialidad, complementariedad y relacionalidad de todo lo que compone la vida, con un enfoque integral y holístico de ésta, donde el “vivir bien”, no es el mundo depredador capitalista que lo destruye todo.

Los indígenas no pretenden transformar el mundo, sino amarlo tal como es, con sus loros, tigres, peces y todas las especies existentes. En la cosmovisión de los pueblos indígenas, no se aspira la perfección, sino a la convivencia entre todas las formas de vida natural. Para las naciones y pueblos indígenas todo tiene vida y se desea que todo ser viva, incluso aquellos que se presentan como maleza o plagas, pues todos son seres con vida; es decir, seres con los que se dialoga y conversa y que tienen derecho a vivir. No lleva a violentar el medio natural, no conduce a un trato irrespetuoso de la vida, ni abuso, maltrato o agotamiento de la tierra, ni a la sobreexplotación de su fertilidad y riqueza.

III.5. Contexto legal y reglamentario inherente a la problemática planteada

A los efectos de una mejor comprensión de la Disposición Legal cuya inconstitucionalidad se demanda, es necesario remitirse en principio a la Ley de Hidrocarburos, la que tiene por objeto normar las actividades hidrocarburíferas de acuerdo a la Constitución Política del Estado y establece los principios, normas y procedimientos fundamentales que rigen en todo el territorio nacional para el sector hidrocarburífero y a la cual se encuentran sometidos, todas las personas individuales o colectivas, nacionales o extranjeras, públicas, de sociedades de economía mixta y privadas que realizan y/o realicen actividades en el sector hidrocarburífero, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), los servidores públicos, consumidores y usuarios de los servicios públicos.

En ese sentido, el art. 20 de la LH, define como autoridad competente en materia de hidrocarburos, al Ministerio de Hidrocarburos, que elabora, promueve y supervisa las políticas estatales en materia de hidrocarburos.

El Título VII de la indicada Ley, referido a los derechos a la consulta y participación de los pueblos campesinos, indígenas y originarios, estableció lo siguiente:

El art. 114 respecto al derecho a la consulta expresamente establece lo siguiente: “En cumplimiento a los Artículos 4º, 5º, 6º, 15º y 18º del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Ley de la República Nº 1257, de 11 de julio de 1991, las comunidades y pueblos campesinos, indígenas y originarios, independientemente de su tipo de organización deberán ser consultados de manera previa, obligatoria y oportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier actividad hidrocarburífera prevista en la presente Ley” (las negrillas son nuestras).

El art. 115 señala: “(Consulta). En concordancia con los Artículos 6º y 15º del Convenio 169 de la OIT, la consulta se efectuará de buena fe, con principios de veracidad, transparencia, información y oportunidad. Deberá ser realizada por las autoridades competentes del Gobierno Boliviano y con procedimientos apropiados y de acuerdo a las circunstancias y características de cada pueblo indígena, para determinar en qué medida serían afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las Comunidades y los Pueblos Indígenas y Originarios. La Consulta tiene carácter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de Consulta deben ser respetadas. En todos los casos, la Consulta se realizará en dos momentos:

a) Previamente a la licitación, autorización, contratación, convocatoria y aprobación de las medidas, obras o proyectos hidrocarburíferos, siendo condición necesaria para ello; y,

b) Previamente a la aprobación de los Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental. Cuando se trate de Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental para actividades, obras o proyectos hidrocarburíferos a desarrollarse en lugares de ocupación de las Comunidades y Pueblos Campesinos, Indígenas y Originarios y áreas de alto valor de biodiversidad, necesariamente tendrán que ser los de categoría 1 (Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental Analítico Integral)” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Este artículo, señala que la consulta, en concordancia con los arts. 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT, se debe efectuar de buena fe, con principios de veracidad, transparencia, información y oportunidad y que la misma debe realizarse por las autoridades competentes del gobierno y con procedimientos apropiados y que la misma debe ser previa y que lo previo debe darse en dos momentos.

El art. 116 de la LH, establece lo siguiente: “(Responsabilidad Estatal). Las resoluciones y consensos registrados por las Autoridades Competentes como producto del proceso de consulta en sus dos momentos, tienen validez para las actividades hidrocarburíferas del proyecto objeto de la consulta. En caso de tener la consulta, reconocida en el Artículo 115º, un resultado negativo, el Estado podrá promover un proceso de conciliación en el mejor interés nacional” (el subrayado nos pertenece).

Este artículo, resalta que el Estado es responsable de promover la conciliación en el mejor interés nacional.

Es pertinente poner en claro las frases que aparecen subrayadas y en negrillas, en los dos artículos anteriores, fueron declaradas inconstitucionales por la SC 0045/2006 de 2 de junio.

El art. 117 de la LH, establece: “(Autoridad Competente para Ejecutar el Proceso de Consulta). Son responsables en forma conjunta de la ejecución del Proceso de Consulta las autoridades del Ministerio de Hidrocarburos, el Ministerio de Desarrollo Sostenible, y el Ministerio de Asuntos Indígenas y Pueblos Originarios, considerados autoridades competentes, para los fines del presente Capítulo.

El Proceso de Consulta deberá ser financiado por el Poder Ejecutivo, con cargo al proyecto, obra o actividad hidrocarburífera de que se trate”.

El art. 118 de la misma norma, sobre la representación refiere: “(Representación). Los procesos de consulta establecidos en el presente Capítulo, se realizarán con las instancias representativas de las Comunidades Campesinas y los Pueblos Indígenas y Originarios, independientemente de su tipo de organización, respetando su territorialidad, sus usos y costumbres, siendo nula cualquier otro tipo de consulta individual o sectorial”.

Las dos normas citadas, resaltan que el proceso de consulta y su ejecución es responsabilidad del Estado a través de sus autoridades correspondientes más las autoridades representativas de las comunidades campesinas y pueblos originarios y que la misma debe realizarse respetando los usos y costumbres de los últimos.

Por otra parte también es pertinente en el caso referirnos al estudio de evaluación impacto ambiental

A este efecto citamos a la Ley del Medio Ambiente, que en su Título III, Capítulo IV, referido a la Evaluación de Impactos Ambientales, establece:

ARTÍCULO 24º.- Para los efectos de la presente Ley, se entiende por Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) al conjunto de procedimientos administrativos, estudios y sistemas técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de una determinada obra, actividad o proyecto puedan causar sobre el medio ambiente.

ARTÍCULO 25º.- Todas las obras, actividades públicas o privadas, con carácter previo a su fase de inversión, deben contar obligatoriamente con la identificación de la categoría de evaluación de impacto ambiental que deberá ser realizada de acuerdo a los siguientes niveles:

1. Requiere de EIA analítica integral.

2. Requiere de EIA analítica específica

3. No requiere de EIA analítica específica pero puede ser aconsejable su revisión conceptual.

4. No requiere de EIA

ARTÍCULO 26º.- Las obras, proyectos o actividades que por sus características requieran del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental según lo prescrito en el artículo anterior, con carácter previo a su ejecución, deberán contar obligatoriamente con la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), procesada por los organismos sectoriales competentes, expedida por las Secretarías Departamentales del Medio Ambiente y homologada por la Secretaría Nacional. La homologación deberá verificarse en el plazo perentorio de veinte días, caso contrario, quedará la DIA consolidada sin la respectiva homologación.

En el caso de Proyectos de alcance nacional, la DIA debería ser tramitada directamente ante la Secretaría Nacional del Medio Ambiente.

La Declaratoria de Impacto Ambiental incluirá los estudios, recomendaciones técnicas, normas y límites, dentro de los cuales deberán desarrollarse las obras, proyectos de actividades evaluados y registrados en las Secretarías Departamentales y/o Secretaría Nacional del Medio Ambiente. La Declaratoria de Impacto Ambiental, se constituirá en la referencia técnico legal para la calificación periódica del desempeño y ejecución de dichas obras, proyectos o actividades.

ARTÍCULO 27º.- La Secretaría Nacional del Medio Ambiente determinará mediante reglamentación expresa, aquellos tipos de obras o actividades, públicas o privadas, que requieran en todos los casos el correspondiente Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental.

ARTÍCULO 28º.- La Secretaría Nacional y las Secretarías Departamentales del medio ambiente, en coordinación con los organismos sectoriales correspondientes, quedan encargados del control, seguimiento y fiscalización de los Impactos Ambientales, planos de protección y mitigación, derivados de los respectivos estudios y declaratorias.

Las normas procedimentales para la presentación, categorización, evaluación, aprobación o rechazo, control, seguimiento y fiscalización de los Estudios de Evaluación de Impacto ambiental serán establecidas en la reglamentación correspondiente” (las negrillas son nuestras).

A su vez también es conveniente referir que, ante la necesidad de contar con un Reglamento de procedimientos y consulta y participación para el cumplimiento de la consulta a los pueblos indígena originarios campesinos, se ha emitido el DS 29033 de 16 de febrero de 2007 Reglamento de Consulta y Participación Para Actividades Hidrocarburíferas, que tiene por objeto establecer el procedimiento para el proceso de Consulta y Participación a los pueblos indígenas originarios y comunidades campesinas, cuando se pretenda realizar actividades hidrocarburífera en sus tierras comunitarias de origen, propiedades comunarias y tierras de ocupación y acceso.

El mencionado Decreto Supremo, en su art. 3 ha establecido lo siguiente: “(AMBITO DE APLICACIÓN). El proceso de Consulta y Participación se aplicará de manera previa, obligatoria, oportuna y de buena fe, cada vez que se pretenda desarrollar todas las actividades hidrocarburíferas detalladas en el art. 31 de la Ley Nº 3058 en tierras comunitarias de origen, propiedades comunitarias y tierras de ocupación y acceso tradicional de los PIO s y CC, respetando su territorialidad nacional”.

La norma en análisis resalta con claridad que el proceso de consulta debe ser realizada en forma previa.

El mismo Decreto Supremo, a partir de su art. 9, ha establecido las fases de la consulta y participación para ello las pasamos a citar.

“ARTÍCULO 9. (FASES DE LA CONSULTA Y PARTICIPACIÓN). El proceso de consulta y participación se cumplirá en los dos momentos que establece el art. 115 de la Ley 3058; el segundo momento sólo será posible cuando concluya el primer momento.

Cada momento del proceso de consulta contempla las siguientes fases:

a) Coordinación e Información.

b) Organización y Planificación de la consulta

c) Ejecución de la consulta

d) Concertación

ARTÍCULO 10. (COORDINACION E INFORMACIÓN).

El proceso de consulta y participación deberá considerar los siguientes aspectos:

a) Convocatoria. Para iniciar el proceso de consulta y participación, la AC, respetando la territorialidad, independencia organizativa, usos y costumbres de los PIO s y CC, convocará por escrito, adjuntando toda la información pública de la AOP hidrocarburífero, a las instancias de representación susceptibles de ser afectadas, con copia a sus niveles regional, departamental y nacional, a efecto de sostener una reunión de carácter informativa acerca de la actividad hidrocarburífera y de coordinación sobre el desarrollo del proceso de consulta y participación.

b) Reunión preliminar. La reunión preliminar será organizada por las instancias de representación a nivel local de los PIO s y CC en coordinación con sus instancias de representación a nivel regional, departamental y nacional, quienes definirán lugar y fecha del evento y comunicarán por escrito a la AC en un plazo no mayor a siete (7) días calendarios de recibida la convocatoria, debiendo concretarse dicha reunión en un plazo no mayor a diez (10) días calendario, computables a partir de la respuesta a la convocatoria de la AC.

En la reunión preliminar, la AC presentará los alcances de la AOP que se pretende desarrollar y que será objeto de la consulta, entregado toda la información pública disponible en un ejemplar impreso u otro digital a los representantes de las instancias de representación a nivel local, regional, departamental y nacional de los PIO s CC.

Esta Información documental y digital facilitada por la AC y generada por las empresas petroleras públicas y/o privadas en todas las actividades hidrocarburíferas descritas por el Artículo 31 de la Ley Nº 3058, debe cumplir básicamente las siguientes características:

– Plena, ya que debe ser completa e íntegra, tanto en contenidos, cobertura proyecciones y posibles impactos socio – económicos – ambientales de la actividad hidrocarburífera.

– Oportuna, ya que debe ser entregada a las instancias representativas locales de los Pueblos Indígenas, Originarias y Comunidades Campesinas, previo al proceso de la consulta y participación.

– Veraz, ya que constituye declaración jurada, responsabilidad que asume el titular de la actividad hidrocarburífera y los funcionarios públicos del Estado, sujetos a la Ley 1178.

– Adecuada, ya que cuando estén orientadas a la difusión y conocimiento de las comunidades y organizaciones afectadas (respetando territorialidad, usos y costumbres) deberán adecuarse a las características culturales, lingüísticas, organizativas y sociales de cada Pueblo Indígena, Originario o Comunidad Campesina.

ARTÍCULO 11. (PLANIFICACIÓN).

I. La instancia de representación local, en coordinación con los niveles regionales, departamentales y nacional de los PIO s y CC, realizará la coordinación interna según sus usos y costumbres, para presentar una propuesta escrita de realización del proceso de consulta y participación, quien comunicará a la AC en un plazo no mayor a diez (10) días calendario, de realizada la reunión preliminar.

La propuesta escrita contendrá como mínimo:

a) Un plan metodológico y cronograma que comprenda las actividades comunitarias, talleres, reuniones y asambleas, así como el lugar donde se realizaran las mismas.

b) Asesoría especializada requerida por los PIO s y CC para su adecuada participación.

c) Un presupuesto que incluya los gastos que demandará todo el proceso de Consulta y Participación, aplicando los parámetros de costos del sector público, conforme el Decreto Supremo No. 27450.

II. Vencido el plazo establecido en él anterior Parágrafo, la AC responsable de este proceso, en coordinación con la instancia de representación local definida por las organizaciones susceptibles de ser afectadas que considere los niveles regionales, departamental y nacional respetando territorialidad, usos y costumbres, fijará una reunión en el área de influencia del proyecto, en un plazo no mayor a siete (7) días calendario, para analizar la propuesta y la contrapropuesta de la AC, a efectos de llegar a acuerdos y suscripción de un acta de entendimiento que garantice la ejecución de la consulta y participación.

En caso de que no se presente propuesta por parte de los PIOs se convocará a una reunión conjunta para la elaboración de una propuesta.”

ARTÍCULO 12 (EJECUCIÓN DE LA CONSULTA).

I. El proceso de consulta y participación será ejecutada por la AC en coordinación con las instancias de representación de los PIO s y CC y dando cumplimiento el acta de entendimiento suscrita de conformidad al Artículo 11 del presente reglamento.

II. La ejecución del proceso de consulta y participación deberá cumplirse en los plazos establecidos en el acta de entendimiento, respondiendo a la naturaleza de la actividad hidrocarburífera. Una vez cumplidos los plazos en el acta del entendimiento se establece un plazo perentorio adicional de hasta tres (3) meses, para cumplir con el procedimiento de consulta, llegar a un acuerdo conjunto y firmar el Convenio de validación correspondiente.”

ARTÍCULO 13. (ACUERDO Y CONCERTACIÓN).

Los resultados de la ejecución del proceso de consulta y participación concluirán con un documento de validación de acuerdos que serán establecidos en un Convenio suscrito entre la AC y las instancias representativas de PIO s y CC s, previa aceptación y autorización expresa de las comunidades indígenas, originarias y campesinas susceptibles de ser afectadas.

Este documento de validación de acuerdos, recogerá la posición, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas por los PIO s y CC s que pudieran ser afectadas.

La información que se obtenga en la ejecución de la consulta y participación, validada mediante el convenio, se aplicará de conformidad a lo establecido en el artículo 7 del presente reglamento.

Cuando el proceso de consulta y participación, cuente con Convenio de validación de acuerdos del primer momento, estipulado en el Inciso a) del Artículo 115 de la Ley No 3058, se procederá a la realización del siguiente momento del progreso”.

El art. 14 del DS 29033, establece que la finalidad del primer momento del proceso de consulta, es la de hacer conocer y contar con un criterio de las organizaciones susceptibles de ser afectadas, sobre aspectos generales de la actividad, obra o proyecto hidracarburífero. En ese sentido, dicho artículo, establece:

ARTÍCULO 14. (PRIMER MOMENTO-CONSULTA PARA LA LICITACIÓN, AUTORIZACIÓN CONTRATACIÓN,CONVOCATORIA Y APROBACIÓN DE LAS MEDIDAS, OBRAS O PROYECTOS HIDROCARBURIFEROS).

La finalidad del proceso de consulta y participación del primer momento, será la de hacer conocer y contar con un criterio de las organizaciones susceptibles de ser afectadas que considere los niveles local, regional, departamental y nacional respetando, territorialidad, usos y costumbres, sobre aspectos generales de la actividad, obra o proyecto hidrocarburífero tales como: los alcances, posibles impactos socio ambientales positivos y negativos y las posibles afectaciones a los derechos colectivos de los PIO s y CC, tomando como base la información de actividades, obras o proyectos, presentada por la AC o YPFB cuando participe en el ámbito de aplicación de este reglamento, a las instancias representativas de las organizaciones afectadas”.

El art. 15 del mencionado Decreto Supremo se refiere al segundo momento del proceso de consulta, estableciendo que es previo a la aprobación de los Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental, documento este último, que conforme al indicado artículo, es necesario para la implementación de las actividades, obras y proyectos relacionados con actividades hidrocarburíferas como exploración, explotación, refinación industrialización y otras establecidas en el art. 31 de la LH; bajo el siguiente texto:

“ARTÍCULO 15. (SEGUNDO MOMENTO – PREVIA A LA APROBACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL).

I. Las AOP, establecidos en el Artículo 31 de la Ley Nº 3058 y que pretendan ser implementados de acuerdo al Artículo 3 del presente Reglamento, requerirán la elaboración del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA), Analítico Integral, en aplicación y concordancia con el Inciso b) del Artículo 115 de la Ley Nº 3058.

II. El proceso de consulta y participación previa a la aprobación del EEIA por parte de la AAC (Segundo Momento), se desarrollará cumpliendo el cronograma de actividades establecido en el acta de entendimiento suscrita entre la AC, en coordinación con las instancias de representación de los PÍOS y CC con la participación de la AAC y el Viceministerio de Tierras cuando corresponda.

III. Las observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas, emergentes de la aplicación del proceso de consulta en el segundo momento, deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la elaboración y aprobación del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, analítico integral.

IV. Los EEIA analíticos integrales, además de lo estipulado por las normas ambientales, deberán incluir:

a) La identificación de todos los impactos ambientales que pudieran afectar a la territorialidad, aspectos sociales, económicos y culturales de los PIO s y CC, en todas las etapas de la actividad AOP hidrocarburífero.

b) Propuestas de medidas de prevención, mitigación y restauración.

V. Las obras civiles nuevas como la construcción de puentes, pistas, caminos de acceso y otras no consideradas en el EEIA de la AOP hidrocarburífera, deberán contar con otro EEIA para la obra, cumpliendo el procedimiento establecido en el presente reglamento.

VI. Las obras civiles nuevas, construidas con financiamiento del titular de la AOP hidrocarburífero y/o que de manera directa o indirecta contribuyan a la implementación de estas, no serán consideradas como parte de las compensaciones establecidas en el Artículo 119 de la Ley Nº 3058”.

III.6. Naturaleza de la Ley General del Presupuesto del Estado

El art. 158.I.3 de la CPE establece: “Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las que determina esta Constitución y la ley. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas”.

Por su parte el art. 158.I.11 de la norma fundamental, señala que una de las atribuciones también de la asamblea legislativa plurinacional es: “Aprobar el Presupuesto General del Estado presentado por el Órgano Ejecutivo. Recibido el proyecto de ley, éste deberá ser considerado en la Asamblea Legislativa Plurinacional dentro el término de sesenta días. En caso de no ser aprobado en este plazo, el proyecto se dará por aprobado”.

Como se podrá ver, al margen de que la Asamblea Legislativa Plurinacional tiene facultades de dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas; también, tiene una facultad específica, cual es de aprobar el proyecto de ley del Presupuesto General del Estado presentado por el Órgano Ejecutivo, mismo que debe realizarlo en el plazo de sesenta días.

El art. 321 de la Carta Fundamental señala también:

I. La administración económica y financiera del Estado y de todas las entidades públicas se rigen por su presupuesto.

(…)

II. Órgano Ejecutivo presentará a la Asamblea Legislativa Plurinacional, al menos dos meses antes de la finalización de cada año fiscal el proyecto de ley del Presupuesto General para la siguiente gestión anual, que incluirá a todas las entidades del sector público…”.

De lo anotado se infiere que la Ley General del Presupuesto del Estado tiene una naturaleza propia de regular la actividad financiera del sector público estatal exclusivamente y no otros aspectos que no correspondan a la materia y que la misma rige para la gestión designada, no pudiendo extenderse a otras gestiones.

Así lo ha establecido la propia Ley General del Presupuesto del Estado para la Gestión 2012 (Ley 2011) en su art. 1, cuando ha señalado lo siguiente: La presente ley tiene por objeto aprobar el Presupuesto General del Estado (PGE) del sector público para la gestión fiscal 2012 y otras disposiciones específicas para la administración de las finanzas públicas”.

Al respecto la Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-006/12 de 18 de enero, ha expresado lo siguiente: “La Corte Constitucional ha reconocido que “la ley de presupuesto involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecución, que en cuanto indicaciones que debe acoger el Gobierno como ejecutor del gasto público y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten también de claro contenido normativo.” En tal sentido, ha precisado que en virtud del principio de unidad de materia, el alcance normativo de la disposiciones generales de una ley de presupuesto “debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente o finalísticamente su materia propia.

(…)

La jurisprudencia ha considerado que son ajenas a una ley de presupuesto normas que no guardan ningún tipo de relación con su objeto. Así, por ejemplo se ha señalado que el legislador viola el principio de unidad de materia: (i) cuando introduce una norma que rebasa los límites temporales, al modificar una regla legal que hace parte de una ley de carácter permanente, incluso si está relacionada con la materia propia de la ley anual de presupuesto (C-039 de 1994; C-177 de 2002); (ii) cuando se incluye una norma que regula competencias permanentes a instituciones en materia de control, incluso si se trata de un tipo de control estrechamente vinculado con el presupuesto (C-803 de 2003); (iii) cuando prorroga la vigencia de normas “cuya naturaleza es extraña a la ley anual de presupuesto”, incluidas en una ley autónoma e independiente, que ya habían sido prorrogadas a su vez mediante otra ley (C-457 de 2006); (iv) cuando se fijan derechos y garantías de carácter sustantivo con vocación de permanencia -por ejemplo, en el ámbito de la seguridad social- mediante normas que no son presupuestarias ni tampoco constituyen herramientas orientadas a asegurar o facilitar la ejecución del presupuesto nacional (C-039 de 1994, C-668 de 2006); (v) cuando se regulan materias propias de una ley estatutaria, como los asuntos relacionados con la financiación de las campañas políticas (C-515 de 2004)”.

La Jurisprudencia internacional citada, como se observa, también ha manifestado que una Ley General de Presupuesto en virtud al principio de unidad de materia, debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue.

III.7. Análisis del caso y juicio de constitucionalidad

La Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, es contraria a los arts. 30.II. 15 y 403.I de la CPE, que consagran la consulta como derecho colectivo de las naciones y pueblos indígena originarios campesinos, en cuanto a que si bien la norma impugnada, reconoce la vigencia de los procesos de consulta y participación de estos pueblos, cuando se pretendan realizar actividades hidrocarburíferas y de otros sectores en su territorio; sin embargo, no toma en cuenta los principios de buena fe y concertación inherentes a los procesos de consulta que se encuentran expresamente reconocidos, especialmente por el precepto constitucional en primer término citado.

III.7.1. Juicio de constitucionalidad del Parágrafo I de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 211

La norma impugnada, en el parágrafo anotado, establece que en los procesos de consulta y participación previa, en trámite y futuros, para actividades de las empresas públicas estratégicas “…no se admitirá la discusión de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementación de la actividad hidrocarburífera y de otros sectores…” (las negrillas son nuestras), limitando de esta manera la consulta, únicamente a la actividad hidrocarburífera, cuando la afectación de la actividad abarca a los derechos e intereses de estos colectivos sociales, puede estar relacionada a la realización de una diversidad de actividades, distintas a la anteriormente señalada, siendo así, que el art. 30.II. 15 de la CPE señala que la consulta mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones, debe realizarse cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles, lo que implica un aspecto bastante amplio y no limitado en cuanto a la consulta previa. Así por ejemplo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT, instrumentos internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad establecen otros casos en los que debe realizarse la consulta: i) Antes de la aprobación de cualquier proyecto que afecte sus tierras y territorios y otros recursos (art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); ii) Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan los pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; iii) Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas), de donde la consulta previa, libre e informada, conforme a lo establecido por la Constitución Política del Estado y de los instrumentos integrantes del bloque de Constitucionalidad no puede estar restringida o limitada a las actividades hidrocarburíferas únicamente, sino a toda medida administrativa o legislativa susceptible de afectar los derechos o intereses de los pueblos indígenas.

En este sentido se ha pronunciado también la Sentencia de 27 de junio de 2012, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador donde menciona lo siguiente: “ Otros tribunales de países que no han ratificado el Convenio Nº 169 de la OIT, se han referido a la necesidad de llevar a cabo consultas previas con las comunidades indígenas, autóctonas o triviales, sobre cualquier medida administrativa o legislativa que los afecte directamente así como sobre la explotación de recursos naturales en su territorio. De ese modo, se observan desarrollos jurisprudenciales similares por parte de altas Cortes de países de la región como Canadá o Estados Unidos de América, o de fuera de la región como Nueva Zelanda. Es decir, la obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Derecho Internacional.

165. Es decir, está claramente reconocida hoy en día la obligación de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad, para que pueda entenderse como un relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales , actores sociales o políticos y terceros interesados.

166. La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas , autóctonas , nativas o triviales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia” (negrillas añadidas).

En ese sentido, la definición de los temas objeto de la consulta, debe ser en todo caso concertada, en cuanto a los procedimientos, sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, los que deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas, conforme lo sostuvo también este Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0300/2012 de 18 de junio, puesto que se debe garantizar que estos pueblos se involucren en el proceso de toma de decisiones, y que su participación sea efectiva e influyente dentro de un proceso de diálogo cultural que garantice el respeto a los principios y normas de la Constitución Política del Estado y los tratados internacionales, partiendo de la premisa central de la concertación como un proceso previo de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en un plano de respeto mutuo y de respeto del Estado a las instituciones indígenas que deben participar en el proceso previo de consulta, como en su implementación.

La indicada Sentencia Constitucional Plurinacional, realizando una interpretación desde y conforme a la Constitución, estableció que: “…el ejercicio de la consulta como derecho de los pueblos indígenas conlleva a que su realización se efectúe en el marco del consenso y de los procedimientos que el o los mismos pueblos consultados determinen, en base siempre, a su cosmovisión, costumbres y forma de vida; ello conlleva a su vez que la consulta constituya una construcción de acuerdos, en los que si bien el Estado interviene; empero, debe hacerlo respetando y recogiendo los procedimientos establecidos por los pueblos a través de sus instituciones representativas, actuación que además -tanto estatal como indígena originario campesina- debe efectuarse en el marco de la buena fe.”. Concluyendo al respecto, que la relación entre el Estado y las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, en una relación horizontal y no vertical, sin que prevalezca ni uno ni otro, no correspondiendo que la decisión sea tomada unilateralmente por el Estado. Por todo ello, el referido fallo, a tiempo de resolver el caso sometido a su conocimiento, condicionó la constitucionalidad de la norma impugnada a que exista concertación, instando en aquella oportunidad a los pueblos indígena originario campesinos, a propiciar al interior de sus comunidades, un proceso de concertación.

Entonces, la consulta concertada, garantiza que los pueblos indígenas se involucren en proceso de toma de decisiones y que su participación sea efectiva e influyente dentro del proceso de diálogo cultural, lo que no podrá lograrse, si de inicio se restringen los temas a tratar, limitando el objeto de la consulta, actuando en este caso el Estado de manera arbitraria o cuando menos unilateral, al disponer la norma en cuestión qué temas podrán ser objeto de discusión y cuáles no, a partir de lo cual, la relación entre el Estado y los pueblos indígenas ya no se da en un plano de la igualdad ni de horizontalidad, sino más bien de la verticalidad en cuanto a que por imperio de dicha norma, prevalecerá el criterio del Estado en cuanto a la definición del objeto de la consulta; es decir, se consultará únicamente aquello que se encuadre a la normativa establecida en la Disposición Transitoria en cuestión y que ha sido definida unilateralmente, de manera general y por ende abstracta por el Estado a través del Órgano Legislativo, sin considerar que cada consulta en concreto que se deba realizar tiene sus propias particularidades, determinadas por diversos factores, como ser territoriales, sociales, culturales, económicos, cosmovisión y otros, por lo que no se puede pretender someter a la consulta a un patrón único, por ello precisamente, el art. 30.II. 15 de la CPE, establece que la consulta a los pueblos indígena originario campesinos, debe ser mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones, por lo que en todo caso, cada proceso de consulta en cuanto a los procedimientos, sujetos intervinientes y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados previamente entre el Estado y los pueblos indígenas, según ha quedado establecido en la SCP 0300/2012.

Consecuentemente, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, en su parágrafo I, en la parte que señala: “…no se admitirá la discusión de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementación de la actividad hidrocarburífera y de otros sectores…” (las negrillas son añadidas) es inconstitucional por los fundamentos expresados anteriormente.

III.7.2. Juicio de constitucionalidad del Parágrafo II de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211

El parágrafo II de la norma impugnada, establece que en caso de que no se llegue a la suscripción del Convenio de Validación de Acuerdos, se podrá continuar con el procedimiento para la elaboración del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, misma que vulnera el principio de buena fe de la consulta, contenido en el art. 30.II. 15 de la CPE.

Al respecto es conveniente referir que la Ley de Hidrocarburos citada en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ha establecido en su art. 115, que en todos los casos la consulta y participación debe realizarse en dos momentos.

A su vez, también el DS 29033 de 16 de febrero de 2007 Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas en su art. 9 citada en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo, ha establecido que el proceso de consulta y participación se cumple en dos momentos y agrega algo muy importante que debe tomarse muy en cuenta “que el segundo momento sólo es posible cuando haya concluido el primer momento”.

Para cada momento del proceso de consulta ha establecido las siguientes fases:

a) Coordinación e información.

b) Organización y Planificación de la consulta

c) Ejecución de la consulta, y

d) Concertación.

De lo establecido se tiene que el primer momento, que comprende aquella donde se da conocimiento de los alcances, posibles impactos socio ambientales positivos y negativos y las posibles afectaciones a los derechos colectivos de los pueblos indígenas y comunidades campesinas, presentadas por la autoridad competente y YPFB a las instancias representativas de las organizaciones afectadas a fin de contar con un criterio de estas organizaciones, concluye con la concertación donde se encuentra la suscripción del documento de validación.

Concluido el primer momento, se da paso al segundo momento de la consulta, donde se encuentra el estudio de evaluación impacto ambiental, mismo que debe darse, cumpliendo el cronograma de actividades establecidos en el acta de entendimiento suscrito entre la autoridad competente en coordinación con las instancias de representación de los pueblos indígenas u comunidades campesinas, dado en el primer momento.

En esta parte, la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, como se dijo, permite la continuación del segundo momento de la consulta previa, sin haberse concluido con el primer momento de la consulta previa, toda vez que, prescinde del Convenio de Validación de Acuerdos, cuando este documento refleja en sí, el resultado de la ejecución del proceso de consulta y contiene además la posición, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas con los pueblos indígenas que pudieran ser afectados, las que deben ser consideradas como criterios fundamentales para la elaboración del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental; cuando el DS 29033 en su art. 9 establece taxativamente que: “…el segundo momento sólo será posible cuando concluya el primer momento”, en el caso presente el Parágrafo II de la norma cuestionada de inconstitucional pretende proseguir con el segundo momento de la consulta previa sin haber concluido el primer momento de la consulta.

El principio de buena fe implica que en el proceso de consulta, las partes deben conducirse con la debida lealtad y sinceridad que el caso amerite, sin que de por medio existan conductas que lleven a un clima de desconfianza, puesto que la buena fe está vinculada a la finalidad de la consulta cual es llegar a un acuerdo, siendo así que las decisiones resultantes del proceso de consulta deben ser respetadas, aún éstas tengan un resultado negativo para el Estado, no pudiendo quedar en ningún caso como una simple opinión, participación o pronunciamiento respecto de lo denunciado, o como sostiene el Relator Especial de la ONU, James Anaya, en su informe sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas de 15 de julio de 2009, en sentido de que las consultas “…sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones”.

En consecuencia, dado el diseño constitucional del derecho a la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos determinados por el constituyente boliviano, en atención al modelo de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario adoptado, con sus caracteres de soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, el reconocimiento de la existencia pre colonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, la consulta previa y obligatoria en los moldes establecidos en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, no puede quedar en un mero enunciado de buenos propósitos de respeto a los derechos de los pueblos buenos propósitos de respeto a los derechos de los pueblos indígenas, sino que más bien, dada la complejidad de los procesos de consulta, las cuestiones que se debaten, la erogación de recursos y esfuerzos no sólo económicos, la importancia de las decisiones que se adoptan y su incidencia, en muchos casos definitiva, en relación al modo de vida, cultura, tradiciones históricas, los impactos sobre la tierra y territorio, e inclusive su propia existencia, justifican desde la perspectiva constitucional que todo proceso de consulta a los pueblos indígena originario campesinos, que se desarrolle en el marco de los arts. 30. II. 15 y 352 de la CPE y sus correspondientes leyes de desarrollo, las decisiones a las que se lleguen como resultado del proceso de consulta deben ser obligatorias para ambas partes y en su mérito cumplidas a cabalidad en observancia del principio de buena fe de la consulta que consagra la norma supra legal antes indicada, lo que no será posible en caso de prescindirse del Convenio de Validación de Acuerdos, según se pretende en la Disposición legal en análisis.

Consiguientemente, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, en su parágrafo II, en la parte que señala: “…Si no se llegara a la suscripción del Convenio de Validación de acuerdo por las razones antes mencionadas se continuará con el procedimiento para la elaboración y aprobación del EEIA conforme a la normativa vigente” (negrillas añadidas) es inconstitucional por los fundamentos jurídicos expresados anteriormente.

III.7.3. Sobre los demás preceptos constitucionales invocados

Ahora bien, a los efectos de completar el juicio de constitucionalidad, en los términos planteados por el accionante, corresponde determinar también si la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, es contraria a los otros preceptos de la Norma Suprema indicados por el accionante. En ese sentido se tiene:

a) Artículo 14 de la CPE

El accionante en esta parte, vincula la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, con una presunta lesión al derecho a la igualdad, denunciando un trato desigual entre la empresa estatal frente a los pueblos indígenas. Al respecto, líneas arriba ya se señaló que en la SCP 0300/2012, este Tribunal Constitucional Plurinacional había establecido que la relación entre el Estado y los pueblos indígenas debe realizarse en el plano de la igualdad, en una relación horizontal y no vertical, lo cual en el caso que se analiza no sería posible, por cuanto conforme a la norma impugnada, está prevaleciendo el criterio del Estado en cuanto a la definición de lo que va ser objeto de la consulta, lo cual ciertamente es contrario al principio de igualdad consagrado por el art. 14.II de la CPE, puesto que no se da opción a los pueblos indígenas para establecer en un plano de igualdad con el Estado, los temas que serán objeto de la consulta, lo cual se encuentra restringido unilateralmente por la Disposición Legal cuestionada, únicamente a favor del Estado, en detrimento de los pueblos indígenas, quienes no podrán plantear otros temas que sean de su interés, al margen de lo que se dispone en la norma, así afecten sus derechos e intereses, por lo que el parágrafo I de la Disposición Adicional Séptima en el texto anotado, resulta también inconstitucional por ser contrario al principio de igualdad consagrado por el art. 14.II de la CPE.

b) Artículo 343 de la CPE

Como se afirmó al inicio del análisis del caso y juicio de constitucionalidad, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, si bien reconoce la vigencia del derecho a la consulta, inobserva algunos principios de carácter constitucional inherentes a ella, como los de buena fe y concertación, limitándola en cuanto a su objeto y prescindiendo de una parte que resulta vital en todo el proceso de consulta, como el Convenio de Validación de Acuerdos, con el consiguiente riesgo de que los resultados de la consulta no lleguen a respetarse. Ahora bien, el art. 343 de la CPE, dentro del Título Segundo de la Parte Tercera de la Ley Fundamental, referida al medio ambiente, ratifica la consulta como derecho colectivo, esta vez en relación a la población en general, que podría verse afectada con algún emprendimiento que pudiera afectar al medio ambiente; estableciendo así el derecho a participar en la gestión ambiental y a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente. En ese sentido, lo sustentado para fundar la inconstitucionalidad de la norma por vulneración al art. 30.II. 15, bien puede ser utilizada igualmente para establecer su inconstitucionalidad, por contravención al art. 343 de la CPE, por cuanto la restricción del objeto de la consulta establecida en su parágrafo I, afecta también a la consulta prevista por el art. 343 de la Norma Suprema, aunque se debe reconocer que sobre la consulta prevista en este precepto constitucional, aún no existe un desarrollo legislativo suficiente.

c) Artículos 410 y 411 de la CPE

Por último, este Tribunal Constitucional Plurinacional, considera que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211, cuya constitucionalidad se cuestiona, no es contraria a los arts. 410 y 411 de la CPE, por cuanto no se advierte la pretensión del legislador de usurpar funciones de la Asamblea Constituyente, como aduce el accionante, tampoco que con la promulgación de dicha Ley, en la Disposición Adicional impugnada, “se haya modificado el derecho a la consulta previa”, modificándose el “espíritu y alcance de un derecho constitucional” a través de una norma infraconstitucional como se acusa; puesto que en todo caso, el legislador tiene libertad de configuración normativa en el ámbito de la elaboración de las leyes, conforme a la atribución que expresamente le reconoce el art. 158.I. 3 de la CPE, y si en dicho proceso, se llegara a dictar una ley que sea presuntamente contraria a la Norma Suprema, existen las acciones correspondientes para que el Tribunal Constitucional Plurinacional, en ejercicio del control de constitucionalidad, como una de las finalidades de la Justicia Constitucional, velando por el principio de supremacía constitucional, expulse del ordenamiento jurídico, todas aquellas normas contrarias a los preceptos, principios y valores contenidos en la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico boliviano, sin descartar que el legislador pueda incurrir también en vulneración de estos preceptos (arts. 210 y 211 de la CPE), lo que en el presente caso se reitera no existe en los términos alegados por el accionante.

III.7.4. Juicio de constitucionalidad por regulación de materia ajena en Ley Financial

El accionante, al respecto manifiesta que una ley Financial como la 211 de Presupuesto General del Estado para la Gestión 2012, pese a tratarse sobre finanzas públicas, introdujo regulación ajena, con la expresa pretensión de modificar el derecho constitucional a la consulta previa y obligatoria de los pueblos indígena originario campesinos en relación a la afectación de su territorio y de la población en general cuando el medio ambiente se vea afectado por un emprendimiento.

Al respecto, en el Fundamento Jurídico III.6 de la presente sentencia, se estableció que la Ley General del Presupuesto del Estado tiene una naturaleza propia, cual es de regular la actividad financiera del sector público estatal exclusivamente y no otros aspectos que no correspondan a la materia.

En ese mismo sentido también se pronunció la Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-006/12 de 18 de enero, desarrollada también en el mismo fundamento jurídico, que estableció que una ley general de presupuesto, en virtud al principio de unidad de materia, debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue.

En el caso presente, la Ley 211 de Presupuesto General del Estado para la Gestión 2012, en su disposición adicional Séptima regula, el proceso de consulta en materia hidrocarburífera, materia que es distinta a su naturaleza, de donde se advierte que al haber regulado materia distinta a su objeto, vulnera también el principio de unidad de materia que rige para dicha ley; en consecuencia, al no ser materia propia de una ley del Presupuesto, la consulta en materia hidrocaburífera, regulada en la Disposición Adicional Séptima, el proceso de consulta en materia hidrocarburífera, corresponde expulsarlo de la ley General del Presupuesto de la gestión 2012.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Plena; en virtud a la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.1 de la LTCP, resuelve:

1º Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011, Ley del Presupuesto General del Estado para la gestión fiscal 2012, en la parte de su parágrafo I. que señala: “…no se admitirá la discusión de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementación de la actividad hidrocarburífera y de otros sectores…”, con los efectos previstos en el art. 107.3 de la LTCP; y,

2º Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de la Disposición Adicional Séptima de la señalada Ley, en la parte de su parágrafo II. que señala: “…Si no se llegara a la suscripción del Convenio de Validación de acuerdo por las razones antes mencionadas, se continuará con el procedimiento para la elaboración y aprobación del EEIA conforme a la normativa vigente.”, con los efectos previstos en el art. 107.3 de la LTCP.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que no intervienen el Presidente, Dr. Ruddy José Flores Monterrey y la Magistrada, Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez, ambos por encontrarse de viaje en misión oficial y el Magistrado, Dr. Gualberto Cusi Mamani, por excusa declarada legal.

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADAFdo. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO


FICHA TÉCNICO JURÍDICA DCMI


Fuente: Gaceta Oficial de Bolivia

Enlace Gaceta Bolivia: https://gacetaoficialdebolivia.gob.bo/

Edición: Gaceta No 0688

Tipo: SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL No 2056/2012

Enlace Permanente para citar: https://www.vobolex.org/bolivia/sentencia-constitucional-plurinacional-no-20562012-del-16-de-octubre-de-2012

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